Традиционное право на правовой карте современного мира

Полный текст

Правовые системы современного мира представляют собой сложный и многогранный феномен, отражающий как универсальные закономерности правового регулирования, так и уникальные особенности культурно-исторического развития отдельных обществ. Наряду с принципами и нормами права, воплощенными в формах романо-германского и англосаксонского права, существуют и иные правовые регуляторы, определяющие правила поведения индивидов и их объединений, объективированные в формах традиционного права, которыми выступают не акты государственных органов, а исторически сложившиеся обычаи, традиции, религиозные догматы, передаваемые из поколения в поколение.

Традиционное право, нередко противопоставляемое позитивному в контексте дихотомии «неписаное – писаное право» (речь о различии норм, складывающихся «непосредственно в практике», и норм, «исходящих от правотворческих органов» [1, с. 32]), обладает рядом специфических черт, обусловленных особенностями его зарождения и функционирования. В отличие от позитивного права, возникающего в результате целенаправленной правотворческой деятельности государства и выраженного в системе формально определенных правовых регуляторов («право в книгах»), традиционное право формируется спонтанно, в ходе самоорганизации социума, и существует, по мнению Е. Эрлиха, прежде всего «в жизни» как системе человеческих обычаев («живое право» [2, с. 48–49]). Его нормы не имеют четкого текстуального закрепления и существуют преимущественно в виде устоявшихся стереотипов должного поведения, санкционируемых силой социального авторитета и давления.

Несмотря на то что, как отмечается в научной литературе, «…переход от обычного к позитивному праву является естественной магистралью юридической эволюции человечества» [3, с. 11], следует отметить, что традиционные правовые системы не являются пережитком прошлого и анахронизмом – во многих регионах мира они продолжают играть значительную, а иногда и доминирующую роль. Более того, элементы традиционного права в той или иной мере присутствуют практически в любой правовой системе, включая наиболее развитые. Однако степень их влияния и удельный вес в общей структуре правового регулирования существенно различаются в зависимости от цивилизационной принадлежности и уровня развития конкретного общества.

Исследование традиционных правовых систем представляется важной и актуальной задачей юридической науки именно потому, что позволяет не только глубже понять многообразие форм права, но и по-новому взглянуть на проблемы взаимодействия и конкуренции различных их типов в условиях правового плюрализма современного мира. Кроме того, анализ традиционного права способствует выявлению универсальных закономерностей и механизмов нормогенеза, которые могут быть экстраполированы и на функционирование позитивного права, иначе говоря, по словам И. Л. Честнова, «…норма права демонстрирует диалогическое отношение прошлого, настоящего и будущего»⁶.

Приступая к исследованию традиционных правовых систем, необходимо прежде всего определить основные понятия и методологию анализа. В данной работе мы будем действовать дедуктивно, переходя от общих характеристик и закономерностей к конкретным проявлениям традиционного права в различных регионах мира.

Понятие традиционной правовой системы (или системы обычного права) в современной юридической науке не имеет однозначной трактовки, при этом не менее диалогично оно интерпретировалось и в историческом контексте. Одним из первых концептуальное осмысление данного феномена предпринял Дж. Остин, который рассматривал обычное право как совокупность правил поведения, сложившихся в ходе длительной социальной практики и санкционируемых государством [4, с. 28–29]. Иной точки зрения придерживался Е. Эрлих, считавший обычное право самостоятельным источником юридических норм, возникающим спонтанно в различных сферах социального взаимодействия и не нуждающимся в государственном признании. Рассматривая право как «живой порядок» человеческих союзов, ученый подчеркивал значение неофициальных регуляторов, формируемых непосредственно обществом [2, с. 47].

В настоящее время в самом широком смысле под «традиционной правовой системой» понимается исторически сложившийся комплекс правовых норм, институтов и практик, основанный на обычаях, традициях и иных неформальных социальных регуляторах. Как отмечает известный компаративист Р. Давид, «обычное право обслуживало общества, замкнутые на самих себе» [5], при этом обычаи и традиции рассматривались как самостоятельные формы права, обладающие специфическими приемами объективации и механизмами поддержания своей нормативности.

К характерным чертам традиционного права, выделяемым большинством современных исследователей, можно отнести:

1) доминирование неписаных форм права (правовых обычаев, традиций, прецедентов и т. д.);

2) синкретизм правовых, религиозных и моральных норм;

3) персонализированный и неформализованный характер правоотношений;

4) преобладание процедур примирения и медиации в разрешении конфликтов (обычное право регулирует преимущественно процесс взаимодействия субъектов, порядок разрешения споров и применения санкций, оно уделяет меньшее внимание конкретному содержанию прав и обязанностей);

5) ориентацию на сохранение социального мира и гармонии, а не на защиту индивидуальных прав [3; 6; 7, р. 10, 22].

Анализируя состав правовых регуляторов и структуру традиционного права, нельзя не отметить их существенное своеобразие по сравнению с позитивным правом. Нормы обычного права не образуют строгой иерархической системы и формально определенных институтов. Они складываются постепенно, в ходе накопления и закрепления социально-правового опыта и тесно переплетены с иными социальными регуляторами – религиозными, моральными, ритуально-этикетными. Формами традиционного права выступают в первую очередь правовые обычаи – стереотипизированные практики поведения, воспринимаемые как общеобязательные и передаваемые из поколения в поколение. Несмотря на то что они обладают «свойством повторяемости» [6, с. 1825], им присуща и эволюционная динамика. Наряду с правовыми обычаями нормативность традиционного права поддерживается прецедентами – решениями авторитетных лиц (старейшин, вождей, жрецов) по конкретным конфликтам и спорам. В ряде систем обычного права широкое распространение получили пословицы и поговорки как краткие речевые формулы, выражающие социально одобряемые модели поведения. Специфической формой традиционного права являются также мифы и легенды – сакрализованные нарративы, устанавливающие образцы и стандарты должного.

Своеобразием отличается и юридическая техника традиционного права. Ввиду преимущественно устного характера бытования нормы обычного права не получают четкого текстуального закрепления и лаконичной формулировки. Они выражаются в основном через описание прецедентов, ритуалов, поведенческих стандартов. Санкции обычного права носят комплексный характер: помимо собственно юридических мер воздействия (композиция, талион, изгнание) они включают сакральные (проклятия, ритуальная нечистота), социальные (осуждение, бойкот), психологические (позор, стыд) инструменты принуждения.

Процедуры правоприменения в традиционном обществе также специфичны – разрешение споров осуществляется главным образом внесудебными органами (советы старейшин, народные собрания) и опирается не столько на формальное исследование обстоятельств дела, сколько на согласование интересов сторон, достижение компромисса, восстановление гармонии в социуме. При этом понятие «субъект права» и связанное с ним понятие «свобода личности» здесь не артикулированы – по замечанию Т. В. Шатковской, «свобода для человека в традиционном обществе означала наличие гарантированного правового статуса в общине» [6, с. 1825–1826]. Задача разрешения конфликта в традиционных правовых семьях (например, в обществах Африки и Мадагаскара) «…видится в большей мере в полюбовном примирении заинтересованных лиц, чем в установлении прав» [5], поэтому даже поведение судей, отмечает М. Глюкман, нормативно не регламентируется [7, р. 94, 117].

В сравнительном правоведении предпринимались многочисленные попытки типологизации традиционных правовых систем по различным критериям. Как отмечается в научной литературе, «формационный подход» оказывается наименее релевантным, поскольку не учитывает ряд необходимых факторов, вместо него целесообразнее использовать «цивилизационный подход» [8, с. 44]. В зависимости от цивилизационных и культурных особенностей конкретных обществ традиционные правовые системы демонстрируют значительное многообразие видов. Одним из наиболее распространенных подходов является географический, в рамках которого выделяют следующие разновидности традиционного права:

1) африканское обычное право;

2) дальневосточное (конфуцианское) право (Китай, Монголия, Япония и др.) [3].

Или другая классификация по географическому признаку:

1) континентальная традиционная правовая система (страны Африки, Азии);

2) обычное право островных народов (Океании, Полинезии и др.) [8, с. 44].

Каждая из этих правовых традиций обладает ярко выраженной специ­фикой, обусловленной особенностями исторического развития, религиозных верований, социальной структуры и менталитета соответствующих народов.

Африканское обычное право характеризуется чрезвычайным плюрализмом, поскольку практически каждая этническая группа на континенте имеет собственную систему неписаных правил поведения – как отмечает Р. Давид, «каждая из общин удовлетворяла самое себя, имела свои собственные нравы и обычаи» [5]. При этом для большинства африканских правовых традиций характерны:

– примат коллективных интересов над индивидуальными;

– сакрализация власти вождей и старейшин;

– преимущественно устный характер обычая;

– представление о неразрывной связи права с магическими и сверхъестественными основаниями (например, с божествами, «духами земли» и пр.) или «мифический строй универсума» [5];

– институт ордалий (судебных испытаний, или «божий суд» [5]).

Совершенно иные черты присущи традиционным правовым системам Дальнего Востока, испытавшим глубокое влияние конфуцианской этики. Конфуцианское право исходит из необходимости поддержания космического порядка и общественной гармонии путем строгого соблюдения иерархических ритуалов, моральных предписаний и патриархальных устоев. В отличие от западной традиции, рассматривающей право как систему формально определенных принципов и норм, конфуцианство видит в нем прежде всего инструмент морального самосовершенствования человека и средство предупреждения социальных конфликтов. Поэтому в странах Восточной Азии (особенно в Китае, Корее, Японии) традиционно сильны неформальные институты посредничества, примирительных процедур и внесудебного урегулирования споров. Впоследствии революционное внедрение так называемых «кодексов» в страны Азиатского региона послужило отходом от традиционной правовой модели [5].

Значительную роль в мировой истории права сыграли религиозно-правовые системы индуизма и ислама, в которых, несмотря на дискуссионность этого признания, присутствуют обычно-правовые нормы. Индуистское право, сформировавшееся на основе священных текстов Вед и Упанишад, представляет собой сложный комплекс дхармических (религиозно-этических) предписаний, однако каждая каста здесь следует собственным обычаям – например, «собрание касты (панчаят) разрешает в местном масштабе все затруднения и все споры, опираясь на общественное мнение» [5].

Мусульманское право, в свою очередь, базируется на религиозных формах ислама (Коране и Сунне) и разработанной на их основе концепции шариата – всеобъемлющего кодекса поведения мусульманина. Хотя, как отмечается, в этом смысле мусульманское право не рассматривает «обычай» в качестве формы права – обычай здесь не входит в фикх (юридически закрепленный комплекс общественных норм), но это не означает, что он полностью отвергается. Традиционная правовая система в мусульманских странах выражается, в частности, в существовании ряда следующих обычаев: «обычаи, касающиеся сумм и способов выплаты приданого, обычаи, регулирующие использование источников, протекающих между двумя земельными владениями» [5] и др.

Не менее самобытны и правовые традиции американских и океанийских аборигенов, в течение столетий развивавшиеся в условиях относительной изоляции от остального мира. Так, обычное право индейцев Северной Америки базируется на анимистических представлениях о всеобщей одушевленности природы и необходимости поддержания гармонии между человеческим сообществом и миром духов. Характерными чертами индейского права являются коллективизм, примат обязанностей над правами, культ предков, развитая обрядность и институт табу. В свою очередь, для правовых обычаев коренных народов Океании (папуасов, меланезийцев, полинезийцев и др.) характерны отсутствие развитого концептуального аппарата, ориентация на сиюминутные потребности племенной организации, магическое и тотемическое восприятие социальных норм.

Помимо цивилизационного разнообразия, традиционные правовые системы различаются между собой по степени сохранности и влияния на современное позитивное право. В большинстве стран Азии, Африки и Латинской Америки обычное право продолжает играть значительную роль, особенно в регулировании семейных, наследственных, земельных и других отношений на локальном уровне. Во многих случаях государства прямо санкционируют применение обычно-правовых норм через механизм правового плюрализма, предполагающего сосуществование и взаимодействие официальной и традиционных правовых систем. Так, в Индии действует система личного права, в рамках которой индусы, мусульмане, христиане и другие религиозные общины имеют собственные своды норм и суды для урегулирования брачно-семейных и наследственных вопросов. В ряде африканских стран (например, в ЮАР, Нигерии, Гане) традиционные правовые институты инкорпорированы в государственную судебную систему в виде судов обычного права или вождества. Аналогичным образом в странах Латинской Америки (Мексике, Боливии, Колумбии, Эквадоре) признается юрисдикция общинных судов индейского населения, применяющих нормы обычного права.

В то же время в развитых странах Запада традиционное право в значительной степени вытеснено позитивным и сохраняет лишь ограниченную сферу действия. Например, в Канаде и Австралии обычное право аборигенов (инуитов и индейцев в первом случае, австралийских аборигенов – во втором) признается государством лишь в рамках специальных соглашений и только по вопросам внутреннего самоуправления соответствующих этнических общностей [9, с. 368–372].

Анализируя место традиционного права в конкретных правовых системах, нельзя обойти вниманием и опыт России. Несмотря на длительную историю централизации и этатизации правового регулирования, элементы обычного права продолжают сохраняться в российском неформальном правопорядке, особенно на региональном и локальном уровнях. Так, отдельные нормы адата (обычного права кавказских народов) негласно регулируют взаимоотношения граждан в некоторых республиках Северного Кавказа. В. О. Бобровников пишет: «Местные власти порой сами прибегают к упрощенному судопроизводству и неформальному медиаторству для примирения кровников, разрешения поземельных и межэтнических конфликтов», хотя, как отмечают исследователи, большая часть адатов в Дагестане «нивелирована» [10, с. 93]. Аналогичным образом в ряде субъектов Сибири и Дальнего Востока признаются обычно-правовые институты коренных малочисленных народов (эвенков, чукчей, нанайцев и др.) в сферах традиционного природопользования, семейных отношений и местного самоуправления (например, в рамках Федерального закона от 20 июля 2000 г. № 104 «Об общих принципах организации общин коренных малочисленных народов Севера, Сибири и Дальнего Востока Российской Федерации»⁷ и Федерального закона от 7 мая 2001 г. № 49 «О территориях традиционного природопользования коренных малочисленных народов Севера, Сибири и Дальнего Востока Российской Федерации»⁸).

Таким образом, даже беглый обзор традиционных правовых систем демонстрирует их чрезвычайное разнообразие и несводимость к какой-то одной универсальной модели. В каждом обществе обычное право развивалось по-своему, в тесной взаимосвязи с конкретными условиями социальной среды и траекториями исторического развития. Тем не менее нами были выделены и некоторые общие закономерности эволюции традиционного права.

Подводя итог, можно констатировать, что традиционное право, несмотря на все перипетии своей истории, продолжает оставаться значимым элементом правового многообразия современного мира. Конечно, в каж­дом обществе степень присутствия и конкретные формы обычного права различны и зависят от специфики исторического развития, уровня социально-экономической модернизации, особенностей правовой культуры и политической организации. Сегодня в большинстве регионов мира наблюдается тенденция к постепенному размыванию обычно-правовых систем под напором позитивного права. Этот процесс начался еще в эпоху колониализма и достиг своего пика во второй половине XX в. на волне деколонизации и модернизации развивающихся стран [5]. В результате во многих новых государствах Азии, Африки и Океании традиционное право было вытеснено на периферию правового регулирования и сохраняется лишь в форме локальных обычаев. Тем не менее межстрановый опыт свидетельствует, что эффективное функционирование правовой системы возможно лишь при условии органичного сочетания позитивного и традиционного права, формальных и неформальных регуляторов, универсальных стандартов и локальной специфики. Поиск оптимального баланса между этими началами – важная задача сравнительного правоведения и национальной правовой политики в XXI в.

Автор заявляет об отсутствии конфликта интересов.

Статья поступила в редакцию 25.05.2025; одобрена после рецензирования 16.06.2025; принята к публикации 18.06.2025.

Об авторах

Максим Александрович Соловьев

Автор, ответственный за переписку.
Email: maks.iriskin.01@mail.ru

студент 2 курса

Список литературы

Дополнительные файлы