Prerequisites and Procedure for Concluding a Construction Contract

Texto integral

Традиционно заключение договора понимается в гражданском праве как достижение согласия по поводу его существенных в силу закона и значимых для сторон договора условий. В настоящее время данный подход продолжает разделяться большинством цивилистов, однако усложнение экономической жизни и нормативного регулирования порядка заключения договора в различных фактических ситуациях приводит к некоторой теоретической и методологической адаптации указанных незыблемых положений доктрины.

Чаще всего речь идет о двух уточняющих концепциях.

Во-первых, это концепция согласования воли субъектов права, т. е. достижение достаточного уровня координации их совместных действий по выполнению достигнутых договоренностей [1, с. 49], причем такое требование в полной мере относится и к субъектам публичного права [2, с. 21]. Иными словами, важны не только обоюдное согласие по поводу условий договора, но и скоординированные действия по реализации совместной договорной деятельности [3, с. 12]. Более того, на практике сегодня все чаще одна из сторон начинает некоторые действия, направленные на исполнение условий договора при отсутствии самого договора, другая сторона совершает конклюдентные действия, направленные на взаимное исполнение, одновременно корректируя собственные действия и вызывая соответствующие изменения в будущих действиях контрагента по договору. В юридической науке такой процесс согласования воли сторон зачастую рассматривается в контексте юридической тактики [4, с. 52], имеющей также и психологические аспекты [5, с. 92].

Процесс взаимного корректирования и согласования действий выражается в договоре как во внешнем акте [6, с. 55], а сам договор по порядку своего заключения должен соответствовать принципам координационной практики [7, с. 62]. Данным путем реализуется социально-экономическая функция права [8, с. 122].

Во-вторых, нередки случаи заключения договора по результатам преддоговорных споров. Заключение договора в таком случае будет достигнуто в процессе снятия конфликта между сторонами [9, с. 71], само заключение договора – это и есть способ разрешения конфликта [10, с. 30], а договор выступает целью и результатом рассмотрения спора [11, с. 3].

При этом существующий преддоговорный спор как конфликт будущих сторон договора по поводу его условий может стать предметом судебного разбирательства или посредничества между сторонами либо оказаться в рамках контрольно-надзорной деятельности [12, с. 65], административного расследования [13, с. 319] или даже уголовно-правового разбирательства [14, с. 20].

Оба указанных подхода сегодня могут быть применены и в практике заключения договора строительного подряда.

Для того чтобы стороны договора могли выразить свою волю на его условия и заключить договор, должны присутствовать предпосылки заключения договора строительного подряда, а сама воля сторон на заключение договора реализуется в организационном порядке, установленном практикой.

Предпосылки заключения договоров в российском гражданском праве рассматриваются, как правило, либо в части некоторых обязательных обстоятельств, прямо предусмотренных законом или прямо вытекающих из его положений [15, с. 89], либо с точки зрения некоторых «свободных» действий сторон, направленных на снижение договорных рисков, в том числе риска последующего неисполнения договора (ненадлежащего исполнения договора) [16, с. 31], причем обычно авторские предпочтения зависят от конкретного типа (вида) договора.

В отношении договора строительного подряда в юридической литературе последнего времени явно преобладает первая точка зрения, основанная, в числе прочего, на положениях п. 1 ст. 740 ГК РФ об обязанности заказчика создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, ст. 743 ГК РФ о технической документации и смете, ст. 745 ГК РФ о принципах и порядке обеспечения строительства материалами и оборудованием, ст. 747 ГК РФ о дополнительных обязанностях заказчика и др., что представляется обоснованным. Однако подход к определению указанных предпосылок у авторов несколько различается.

В частности, Г. М. Заяханов указывает на наличие преддоговорного порядка заключения договора строительного подряда, элементы которого и будут основаниями для заключения самого договора [17, с. 19]. В то же время нельзя сказать, что такой вывод относится ко всем случаям заключения договора подряда: предлагаемое автором положение, верное для большинства ситуаций, нельзя рассматривать как универсальное.

В. Р. Файзулин полагает, что такие «организационно-правовые предпосылки заключения договора строительного подряда» следует рассматривать в качестве условий, позволяющих сторонам приступить не только к заключению, но и к исполнению договора строительного подряда. Они могут быть обязательными и необязательными [18, с. 14].

Здесь следует обратить внимание на два момента.

В первую очередь, в условиях правомерного поведения исполнение договора предполагается во всех случаях после его заключения. Если договор сторонами заключен, то его условия уже можно считать достаточными для удовлетворения соответствующих потребностей контрагентов.

Кроме того, приведенное В. Р. Файзулиным [18, с. 14–15] деление условий на обязательные и необязательные нельзя считать верным во всех случаях. Цивилистическая доктрина говорит о существенных условиях договора – тех, по которым стороны обязаны достигнуть единства мнений под угрозой признания их соглашения (договора) незаключенным, а также иных условиях, которые стороны считают значимыми для себя. Поэтому такое деление условий (на обязательные и необязательные) применимо не ко всем ситуациям и прямо не находит отражения в законе [19, с. 11].

В этой связи О. В. Макаров справедливо полагает, что во внимание должны приниматься лишь правовые основания (предпосылки), причем они будут относиться только к возникновению обязательств по производству строительных работ [20, с. 221]), а в их число О. В. Макаровым включается и требование о наличии строительной документации [20, с. 220]. Однако ведь строительная документация также не во всех случаях обязательна именно на момент заключения договора; стороны вполне могут обратиться к ее созданию уже позднее.

В целом же явного противоречия между позициями ученых не имеется, так как они, скорее, рассматривают вопрос предпосылок заключения договора строительного подряда с разных точек зрения, выделяя, по своему разумению, те условия, которые им кажутся наиболее верными как из практических соображений, так и вследствие особенностей правового регулирования, т. е. их внимание обращено к различным аспектам проблемы.

Вместе с тем предложенные позиции нуждаются в уточнении, так как сделанные учеными выводы не во всех случаях универсальны (применимы к любым фактическим ситуациям в сфере строительства) и не во всех случаях прямо вытекают из требований закона к данному виду договорных отношений.

Так, в качестве предпосылок можно рассматривать лишь те условия, которые предполагают возможность заключения договора строительного подряда, но не возникновение договорных обязательств по строительству (таким договором ведь может быть и предварительный договор, который потом «не перерастет» в договор основной) и тем более не исполнение сторонами своих обязанностей по договору. Иными словами, 1) искомые условия могут быть связаны только с подписанием конкретного документа (договора строительного подряда) в той или иной форме, в том числе путем акцепта оферты, и 2) данные условия – это условия именно заключения договора, но не его исполнения, так как в самом договоре могут быть предусмотрены те или иные обязанности сторон, без поэтапной реализации которых непосредственное исполнение – строительство – не будет осуществлено в реальной действительности.

Представляется, что нет необходимости делить предпосылки заключения договора на обязательные и необязательные (как предлагает В. Р. Файзулин [18, с. 14]) и по той причине, что условия заключения договора – это именно те обстоятельства, при отсутствии которых договор не может быть заключен (равно как и исполнен), т. е. речь должна идти исключительно об обязательных для сторон условиях. Эти условия почти всегда сводятся только лишь к административно-правовым и, за редким исключением, обычно не имеют гражданско-правового характера.

Отмеченные условия будут именно правовыми, поскольку отстаиваемые авторами [17, с. 19] организационные условия относятся либо к порядку заключения самого договора (подготовка и проведение торгов на право заключения договора в случаях, предусмотренных законодательством), либо к порядку получения разрешений (дозволений и проч.), а не к заключению самого договора, предпосылкой для чего станет уже полученное разрешение.

По результатам исследования предпосылками заключения договора строительного подряда предлагается именовать обязательные для его сторон в силу закона условия административно-правового характера (редко – гражданско-правового характера, когда речь идет о волеизъявлении третьего лица), без соблюдения которых в их совокупности сам договор не может быть заключен. Только такого рода условия уже могут быть в зависимости от конкретной «строительной» ситуации и обращенных к сторонам будущего договора требований закона обязательными и факультативными. В числе таких условий (обязательных в одном случае и факультативных – в другом) можно назвать следующие условия.

В первую группу можно объединить условия, относящиеся к объекту строительства. Так, на практике речь может идти о разрешении собственника земельного участка и (или) здания, сооружения на производство строительных работ, когда собственник не является заказчиком строительства, и других подобных требованиях.

Во вторую группу следует включить условия, относящиеся к будущим строительным работам. Эти условия также условно можно подразделить на две группы: 1) разрешительные требования (например, разрешение на строительство) и 2) требования к документации (наличие строительной документации, подтверждающей соблюдение градостроительных, экологических, санитарных и других требований, предусмотренных законодательством).

Наконец, в составе третьей группы укажем условия, относящиеся к сторонам договора. Например, таким условием для подрядчика может быть его членство в саморегулируемой строительной организации. С точки зрения бюджетного законодательства в ситуации, когда заказчиком выступает бюджетная организация, важно наличие бюджетной записи о предполагаемых расходах на строительство.

Таким образом, в зависимости от ситуации часть из указанных условий могут считаться обязательными в одном случае и факультативными – в другом. Критерием «обязательности» или «факультативности» будет во всех случаях исключительно требование закона.

Необходимо отметить, что единственным «бесспорным» обязательным условием в юридической литературе обычно называют наличие технической (строительной) документации. В частности, С. Н. Мокров пишет о целесообразности ознакомления подрядчика с технической документацией до подписания договора строительного подряда в целях определения ее соответствия установленным требованиям в случае подготовки технической документации заказчиком [21, с. 13].

Однако представляется, что в современной правовой ситуации указанное требование нельзя относить к числу обязательных предпосылок заключения договора строительного подряда. Скорее, оно является разумным пожеланием для сторон, призванным повысить определенность в предмете договора, способствовать его фактическому исполнению и снизить риски возникновения юридических конфликтов в связи с нарушением прав сторон договора.

Прежде всего, это требование в полной мере на законе не основано. Так, в силу п. 17 ст.  51 Градостроительного кодекса Российской Федерации (ГрК РФ) не требуется выдача разрешения в отдельных случаях, в том числе на строительство гаража, строительство, реконструкцию объектов, не являющихся объектами капитального строительства, строительство на земельном участке строений и сооружений вспомогательного использования, изменения объектов капитального строительства и (или) их частей, если такие изменения не затрагивают конструктивные и другие характеристики их надежности и безопасности и не превышают предельные параметры разрешенного строительства, и в других подобных случаях.

По результатам исследования можно прийти к выводу о том, что порядок заключения договора строительного подряда регламентируется комплексом гражданско-правовых норм трех видов. Первый комплекс норм – это общие положения о заключении договоров (глава 28 части первой ГК РФ). Второй комплекс норм – общие положения о подряде (§ 1 главы 37 части второй ГК РФ). Третий комплекс норм – положения о строительном подряде (§ 3 главы 37 части второй ГК РФ). Одновременно сущность договора строительного подряда, особенности его легальной конструкции и норм, регулирующих данный вид подрядных отношений, предполагают и специфику порядка заключения договора подряда, и в первую очередь способы заключения договора строительного подряда.

В юридической науке обычно предлагаются два пути решения этого вопроса.

Ученые, мнения которых условно можно объединить в первую группу, обычно ставят во главу угла организационный момент. Такой подход позволяет авторам, например Г. М. Заяханову, различать общие и специальные способы заключения договора строительного подряда. При этом общие предполагают «классический» акцепт одной стороной оферты, направленной другой стороной, однако с учетом вариантов (переписка и проч.). Специальных же способов будет только два: заключение договора во исполнение предварительного договора и заключение договора на торгах [17, с. 20].

Г. М. Заяханов тем не менее признает, что применение договора во исполнение предварительного договора по ряду причин не получило своего развития в отношениях по строительному подряду, в том числе по причине требования о включении в предварительный договор всех существенных условий основного договора. Именно по этим причинам упомянутый исследователь предлагает включать в предварительный договор лишь некоторые существенные условия основного договора либо развивать концепцию «односторонних предварительных договоров» применительно к договору строительного подряда [17, с. 19].

Своеобразно толкует Г. М. Заяханов и порядок заключения договора строительного подряда на торгах: ученый называет извещение о торгах офертой по договору на проведение торгов – организационному договору [17, с. 19].

Исследователи, позиции которых можно объединить во вторую группу, предлагают использовать два критерия одновременно: во-первых, организационно-правовую специфику заключения договора (по сути, речь вновь идет об организационном аспекте, только в несколько более широком и разнообразном его понимании) и, во-вторых, степень свободы воли сторон будущего договора, хотя последняя понимается различным образом.

Наиболее распространенную точку зрения изложил в своей работе С. Н. Мокров, предлагающий выделять два самостоятельных способа заключения договора строительного подряда [21, с. 13].

Во-первых, это диспозитивный способ. Он именуется так, поскольку полностью основан на волеизъявлении сторон. Данный способ подразделяется С. Н. Мокровым на 1) общий (заключается в обмене заинтересованных лиц офертой и акцептом (при этом оферта и акцепт, используемые для установления договорных отношений по строительному подряду, по своей юридической природе автор признает односторонними сделками) и 2) специальный, когда договор заключается по результатам торгов [21, с. 13].

Во-вторых, это императивный способ. В такой ситуации договор строительного подряда заключается в силу обязанности заключить такой договор, установленной нормой права для одной из сторон [21, с. 13].

Необходимо отметить, что обязательность заключения договора строительного подряда основана на положениях ст. 445 ГК РФ и специальном законодательстве, в котором обычно идет речь о выполнении строительных работ для государственных нужд. Заключение договора строительного подряда на торгах в настоящее время производится путем обращения к цифровым платформам, например Единой автоматизированной информационной системе торгов Москвы, что сегодня следует рассматривать как важный фактор предотвращения коррупционных проявлений [22, с. 82].

Следует уточнить приведенные выше позиции, указав, что способы заключения договора строительного подряда все-таки правильнее подразделять на общий (направление оферты и ее акцепт) и специальные, которые выражают особенности либо в части реализации принципа свободы договора (акцепт обязательной оферты), либо относительно способа определения подрядчика (заключение договора строительного подряда на торгах) [23, с. 45].

В целях оптимизации договорных отношений предлагаем двухступенчатое заключение договора строительного подряда: на первой стадии происходит подписание предварительного договора или соглашения о намерениях с общими параметрами, после чего подрядчик, уже связанный соглашением о конфиденциальности и заинтересованный в договоре с точки зрения приблизительно оговоренной стоимости его строительных работ, знакомится с технической документацией и обсуждает ее с заказчиком, в результате чего, при наличии согласия по существенным условиям, сторонами может быть заключен договор строительного подряда. Представляется, что техническая документация может быть отдельным предметом преддоговорных споров.

Также поддерживаем мнение о том, что в предварительном договоре могут быть не указаны все существенные для договора строительного подряда условия, однако должен быть определен алгоритм формирования этих условий для последующего заключения основного договора.

Подводя итоги, необходимо отметить, что заключение договора подразумевает совпадение воли сторон, которое в виде их волеизъявления отражается в самом факте заключения договора, что в ряде случаев возможно лишь при соблюдении совокупности определенных условий и в том или ином предусмотренном законом порядке. В юридической литературе встречаются различные точки зрения относительно предпосылок заключения договора строительного подряда, содержание и критика которых отражены в работе. Результаты исследования будут способствовать повышению уровня договорной дисциплины и в целом способны положительно сказаться на эффективности правотворческой и правоприменительной практики, практики толкования права судами, а также контрольно-надзорной деятельности органов государственной власти.

Sobre autores

Alexey Maksurov

Autor responsável pela correspondência
Email: alex.maks.yarosl@gmail.com

Candidate of Law, Associate Professor, Associate Professor at the Theory and History of State and Law Department

Bibliografia

Arquivos suplementares