Том 15, № 5 (2022)
Правовая мысль: история и современность
Индекс этичности права как прикладной инструмент оценки соотношения права и морали
Аннотация
В статье проводится исследование взаимоотношения права и морали как двух важнейших регуляторов общественных отношений. Дается анализ как естественно-правового, так и позитивистского подходов к соотношению права и морали в трудах отечественных и зарубежных правоведов. Несмотря на продолжительную историю развития теоретических концепций, выработка структурированного представления о соотношении этики и права остается актуальной. Нуждаются в определении как базовая модель соотношения двух нормативных систем, так и специальные модели их соотношения и взаимовлияния в различных сферах жизни общества, определяющие справедливость и эффективность регулирования в контексте сопряжения этики, права, экономического и общественного развития. Практическим результатом разработки такой модели является создание индекса этичности права и связанных с ним индикаторов. Индекс этичности права представляет собой цифровой продукт машинный алгоритм, построенный на принципах работы обучающихся нейросетей. В статье описаны этапы и содержание работ по созданию индекса в рамках научного проекта НИУ ВШЭ, в том числе уделено внимание теории моральных оснований, которая легла в основу разработки связанного инструментария. Сопоставление норм юридических актов с моральными нормами и принципами, актуальными для общества, требует достовернойкартины содержания последних. Выявление посредством социологических методов содержания моральных оснований как базовых критериев нравственной оценки человеческого поведения позволит сопоставить этические представления современного российского общества с контентом юридических норм, имеющих этическую нагрузку. Указанный продукт может быть полезен как в правовом регулировании общественных отношений посредством принятия юридических актов, так и в их толковании и применении. Авторы статьи убеждены, что формирование социальной, производственной, культурной и деловой среды, в которой человеку комфортно жить, требует систематической сверки и соотнесения друг с другом двух систем социального регулирования. Такая сверка может осуществляться в том числе с помощью новейших технологий, доступных человечеству.
Право. Журнал Высшей школы экономики. 2022;15(5):4-23
4-23
Российское право: состояние, перспективы, комментарии
Право на информационное самоопределение: на грани публичного и частного
Аннотация
Право на информационное самоопределение как право человека самостоятельно решать, когда и в каких пределах его персональные данные могут быть раскрыты, сформулировано в немецкой юриспруденции и стало моделью как для многих государств, так и для общеевропейского законодательства в целом. Оно рассматривается в качестве необходимого инструмента поддержания живой демократии исходя из того, что частная жизнь является составной частью общества. Отправной точкой в судебном решении послужила кантовская теория моральной автономии личности. Это объясняет тесную связь судебной аргументации с правами человека и их публично-правовой охраной. Одновременно под англосаксонским влиянием развивается имущественный подход к персональным данным, которые могут стать объектом сделок. В рамках имущественного подхода персональные данные рассматриваются как ценный товар, который может быть объектом сделок и операций с другими лицами посредством лицензий. На практике в последнее время доступ к персональным данным все чаще разрешается в качестве встречного исполнения (возмещения) по контрактам на предоставление цифрового контента и в обмен на персонализированные услуги. Исследование показало, что в правовой защите данных существует множество переплетений публичного и частного (информационное самоопределение как субъективное публичное право требует оформления соответствующих обязанностей государства, однозначной отраслевой квалификации согласия лица на обработку данных нет, отмечается недостаточность принципа конфиденциальности по умолчанию перед потенциальной возможностью причинения вреда). Анализ эволюции правовой защиты данных приводит к выводу о постепенном нивелировании разделения права на публичное/частное. Похоже, проблему обращения и защиты персональных данных невозможно решить в отраслевых рамках, а только комплексно, не нарушая при этом традиционной логики публичного и частного. Это означает, что право на информационное самоопределение ввиду его комплексного характера можно расценивать как принцип, имеющий межотраслевой характер, который распространяется и на публично-правовую защиту данных, и на реализацию субъективного гражданского права в данной сфере.
Право. Журнал Высшей школы экономики. 2022;15(5):24-43
24-43
Электронный список избирателей как новый элемент цифровизации избирательного процесса: правовые и организационные основы
Аннотация
В статье исследованы предпосылки внедрения электронного списка избирателей, нормативное регулирование, порядок голосования с использованием такого списка избирателей, обеспечение избирательных прав участников избирательного процесса в ходе подготовки и проведения голосования, подсчета голосов и установления итогов голосования на избирательном участке. Проанализирован первый опыт применения электронного списка избирателей на выборах депутатов представительных органов местного самоуправления в Москве. Ведение единого списка избирателей в электронной форме позволило отказаться от применения на одних и тех же выборах двух списков избирателей — списка избирателей, голосующих традиционным способом на избирательном участке (в помещении или вне помещения для голосования), и списка избирателей, голосующих дистанционно. Существование двух различных списков избирателей на одних и тех же выборах вызывало существенные трудности как в работе избирательных комиссий, так и в реализации избирателями права на участие в голосовании. С внедрением электронного списка избирателей в Москве у ее жителей, обладающих активным избирательным правом на муниципальных выборах 2022 года, отпала необходимость заранее подавать заявление на участие в дистанционном электронном голосовании и тем самым принимать решение о способе голосования — очно, на участке, или дистанционно (электронно). Применение электронного списка избирателей исключило случаи необоснованного лишения избирателей активного избирательного права, которые возникали вследствие нормативной казуистики или технических ошибок. Применение электронного списка избирателей исключило возможность злоупотребления избирателями активным избирательным правом путем неоднократного голосования. В статье делается вывод, что в условиях цифровизации избирательного процесса электронный список избирателей является эффективным механизмом укрепления правовых и организационных гарантий реализации гражданами Российской Федерации активного избирательного права, содержатся предложения по дальнейшему совершенствованию избирательных процедур, в особенности связанных с электронным списком избирателей в свете развития информационного и цифрового общества.
Право. Журнал Высшей школы экономики. 2022;15(5):44-65
44-65
Расширение границ антимонопольной ответственности в российском и европейском праве: эффективное регулирование рынка или создание правовой неопределенности?
Аннотация
На сегодняшний день тенденции развития антимонопольного законодательства таковы, что отрасль формируется не только в рамках национального правового режима государств, она выстраивается и посредством имплементации международно-правовых институтов во внутреннее законодательство государства. В этом контексте и российский правопорядок делает соответствующие попытки адаптации некоторых институтов европейского права, в частности, по вопросам вменения ответственности за нарушения запретов картелей. В статье автором предпринята попытка оценки наиболее яркого тренда антимонопольного регулирования — перспективы внедрения в российский правопорядок института антимонопольной ответственности применительно к корпоративной группе (через призму анализа антимонопольного законодательства стран Европейского союза). Особое внимание автор уделяет основаниям вменения ответственности юридическому лицу за нарушение антимонопольного законодательства, совершенное другим юридическим лицом в рамках одной и той же корпоративной группы. Отдельное внимание уделено корпоративным структурам конгломеративного типа в контексте применимости ст. 101 Договора о функционировании Европейского союза к данным группам компаний. В недавнем решении по делу Sumal Европейский суд постановил, что пострадавшие от действий картеля стороны вправе при определенных обстоятельствах подать иск о возмещении ущерба против дочерней компании, если виновной в этом нарушении признана материнская компания. В то время как некоторые авторы утверждают, что суд фактически переопределил концепцию хозяйствующего субъекта, автор обращается к прецедентному праву Европейского суда справедливости и доказывает наличие аналогичной практики вменения ответственности в российском правопорядке. В статье делаются выводы относительно противоречия между целями антимонопольной регуляторной политики и общими принципами ограниченной корпоративной ответственности. Автор подчеркивает, что применение формального подхода, при котором реальные нарушители картельных запретов могут ссылаться на ограниченность своей ответственности, при этом экономически или управленчески контролируя поведение других хозяйствующих субъектов внутри группы, недопустимо в условиях доминирования транснациональных и цифровых корпораций.
Право. Журнал Высшей школы экономики. 2022;15(5):66-90
66-90
Справедливое вознаграждение за использование произведений и фонограмм в Интернете в праве России, США и ЕС
Аннотация
В статье анализируются правовые подходы, касающиеся использования произведений в цифровой среде, в том числе Интернете и порядка выплаты вознаграждения правообладателям. Законы некоторых иностранных государств предусматривают так называемый механизм справедливого вознаграждения. Он заменяет традиционный способ заключения лицензионных договоров и применяется лишь в случаях, установленных законом. Сбор и распределение такого вознаграждения осуществляют организации по управлению правами на коллективной основе (ОКУП). Статья 1244 Гражданского кодекса Российской Федерации определяет сферы, в которых такие организации могут получить государственную аккредитацию. Аккредитация позволяет данным организациям осуществлять сбор вознаграждения за некоторые правомочия, в частности, публичное исполнение, сообщение в эфир или по кабелю музыкальных произведений и/или фонограмм, опубликованных в коммерческих целях для неограниченного числа правообладателей. В 2004 году законодатель закрепил за правообладателями новое правомочие — доведение до всеобщего сведения, известное как Интернет-право. Однако это правомочие сформулировано более узко, чем публичное исполнение, сообщение в эфир или по кабелю, и не входит в число способов, на которые распространяется сфера аккредитации ОКУП. Аккредитованные ОКУП взаимодействуют с традиционными пользователями офлайн, в том числе с театрами, телерадиокомпаниями, кинотеатрами и т.д., которые выплачивают правообладателям вознаграждение за использование музыкальных произведений и фонограмм. В то же время законодательство прямо не указывает на право аккредитованных ОКУП осуществлять сбор вознаграждения с интернет-радиостанций, интернет-телеканалов, онлайн-кинотеатров. Такая правовая неопределенность создает трудности в соблюдении прав правообладателей, в интересах которых действуют аккредитованные ОКУП. В государствах Европейского союза и в США использование произведений и фонограмм в Интернете регулируется иным образом, позволяющим пользователям в ряде случаев выплачивать правообладателям вознаграждение через национальные организации управляющие данными правами на коллективной основе. Вероятно, именно отсутствие прямого регулирования позволяет российским аккредитованным ОКУП осуществлять сбор вознаграждения только за некоторые виды использования произведений и фонограмм в Интернете.
Право. Журнал Высшей школы экономики. 2022;15(5):91-116
91-116
Национальные проекты в системе бюджетирования, ориентированного на результат: правовой аспект
Аннотация
Статья посвящена ключевым вопросам правового регулирования национальных проектов в России с точки зрения методологии бюджетирования, ориентированного на результат (БОР). Россия прошла долгий путь в попытке внедрения программных документов, направленных на достижение и оценку результата при использовании средств федерального бюджета. Начинался данный процесс с федеральных целевых программ (ФЦП), которые сменились государственными программами. Параллельно происходило наслоение иными документами бюджетного планирования: приоритетными проектами и указами Президента России. Новым этапом развития системы БОР стало принятие национальных проектов и выстраивание всей системы планирования на их основе. Однако до настоящего времени на уровне государства не производился полноценный анализ причин неудач ФЦП и госпрограмм. Фактически изменяются названия документов, но не суть их содержания и методологии. В связи с этим важной составляющей анализа становятся нормы права, так как на их основании разрабатываются и утверждаются порядки разработки и реализации документов стратегического планирования. Именно в них кроется много причин и проблем неэффективности попыток реализации БОР. Предметом исследования выступает процесс разработки и реализации национальных проектов. Цель исследования состоит в формировании научно-теоретических положений: о системных недостатках в реализации БОР, об эффективности текущего правового регулирования нацпроектов, о создании единой методологии реализации документов стратегического планирования, необходимости системного анализа реализации таких документов. Автор использует диалектический и специальные юридические методы научного познания, в частности, методы толкования права, сравнительно-правовой и формально-юридический методы. Сделаны выводы о необходимости совершенствования законодательства в части уточненияпорядка регулирования отдельных элементов национальных проектов. Сформулирована одна из основных причин неудачи реализации ФЦП и госпрограмм: неясная и чрезмерная методология их разработки, а также неясный характер правовых норм. Признано целесообразным продолжить выстраивание системы БОР во главе с национальными проектами.
Право. Журнал Высшей школы экономики. 2022;15(5):117-138
117-138
Закономерности развития и функционирования института освобождения от уголовной ответственности
Аннотация
Возникновение, развитие и функционирование института освобождения от уголовной ответственности характеризуется закономерностями. Их выявление и описание является ключом к пониманию его сущности, эволюции и современного состояния. Несмотря на многочисленные работы, посвященные исследованию института освобождения от уголовной ответственности, попыток изучения его социально-правовой природы через закономерности еще не предпринималось, что обуславливает необходимость настоящего исследования. Работа основана на устоявшихся в отечественной науке теоретических учениях о социальной, исторической и криминологической обусловленности уголовного закона и уголовной политики. Авторы придерживаются диалектического взгляда на развитие уголовного права и его институтов, предполагающего выявление и изучение лежащих в основе такого развития противоречий общественного и правового развития. Для изучения закономерностей развития и функционирования института освобождения от уголовной ответственности использованы историко-правовой, статистический, аналитический и документальный методы. В работе выявлены и проанализированы закономерности института освобождения от уголовной ответственности, характеризующие: гуманизацию уголовного права; развитие уголовного права как средства социального управления; обусловленность содержания норм уголовного права социальным поведением индивидов; зависимость типа урегулирования уголовно-правового конфликта от сложившейся в обществеконцепции взаимоотношений государства и личности; социально-исторический генезис института; тенденции внутреннего развития института; социально-политические тенденции дальнейшего развития института освобождения от ответственности и его функционирования на практике. Авторы приходят к выводу, что институт освобождения от уголовной ответственности, закономерно возникший и развивающийся как гуманистический ответ на недостатки и издержки уголовного наказания, ориентированный на исправление малоопасных преступников и возмещение причиненного преступлением вреда, в настоящее время функционирует как диалектическая противоположность законодательной тенденции увеличения масштабов криминализации, внутрисистемный уголовно-правовой механизм сдерживания и преодоления криминализационной избыточности уголовного закона, что искажает социально-правовую природу и предназначение данного института.
Право. Журнал Высшей школы экономики. 2022;15(5):139-161
139-161
Privacy of a Child in the Digital Environment: New Risks Unaddressed
Аннотация
Digital technologies have brought with them new possibilities for exercising and protecting human rights; however, their potential for violations of human rights has also grown exponentially. Use of ICT influences the daily lives of adults, but their impact on children is even greater, as the risks of harm they face are now mediated and exacerbated online. The importance of children’s right to privacy has manifested itself anew in the context of digital technologies. In addition to concerns about safety, there are other considerations such as data processing and the “digital footprints” created by children themselves. Parents have traditionally been considered the primary agents for guidance and support of children’s rights online as well as for the protection of their children, but they are now seen as their children’s main publicity agents. Nevertheless, the problem of “sharenting” remains unaddressed at both the national and international levels. Measures developed to protect the privacy of the child follow a paradigm of rendering support to parents without stressing their obligation not to disclose information about their child. The General Comment on children’s rights in relation to the digital environment adopted by the UN Committee on the Rights of the Child in 2021 reflects this approach. Its stance demonstrates the power of traditional perceptions that reinforce seeing the child as an object incontestably cared for and ruled by their parents This precludes consideration of parents’ online activities as potentially harmful to their children and also impedes the development of norms and remedies for protecting the right of the child to privacy against infringements by their parents.
Право. Журнал Высшей школы экономики. 2022;15(5):162-176
162-176
Российский конституционализм и мобилизационная тенденция в экономике
Аннотация
В условиях обострения геополитических проблем и экономических санкций против России констатируется потребность использования мобилизационной экономики как средства повышения эффективности действующей экономической модели. В качестве научной проблемы автором выделен вопрос о необходимых рамках конституционно-правового обеспечения режима мобилизационной экономики или его отдельных элементов. На основе междисциплинарного анализа дана характеристика мобилизационной экономики как политико-экономического понятия, в котором имеются важные правовые аспекты: расширение публично-правового регулирования рыночных отношений, сокращение экономических прав и свобод граждан и хозяйствующих субъектов, а также экстраординарность в применении правовых средств. Выделяются две противоречивые составляющие этого явления: с одной стороны, стремление к достижению общезначимой цели в неординарных условиях нетрадиционными методами и средствами, с другой — существенное ограничение прав и свобод граждан и общественных институтов. Это противоречие должно преодолеваться в рамках конституционно-правовых норм, отражающих самоограничение государства и общества в напряженный политико-экономический период. Режим мобилизационной экономики должен быть основан на идеях конституционализма, конституционной модели экономики. Конституционные принципы в экономике позволяют более результативно использовать потенциал права, его верховенство, ясность, разумность и определенность закона в преодолении критических проблем на основе консолидации усилий государства и общества. Понятие мобилизационного конституционализма не рассматривается в качестве отклонения от общей цивилизационной сущности современного конституционализма. С его помощью подчеркивается характер конституционно-правового воздействия в условиях экстраординарных ситуациях развития государства. В статье обоснован ряд предложений по совершенствованию законодательной и институциональной базы конституционно-правового обеспечения мобилизационной тенденции в экономике. Предлагается принять федеральные законы о национализации, о плане развития экономики в условиях глобальных экономических вызовов; ставятся вопросы о признании и разработке конституционно-правовой основы института экспроприации, об усилении экспертно-аналитической роли Федерального Собрания посредством формирования Высшего экономического совета; о расширении полномочий Государственного Совета в сфере координации стратегического экономического планирования.
Право. Журнал Высшей школы экономики. 2022;15(5):177-197
177-197
Дискуссионный клуб
Проблемы правового регулирования обращения с безнадзорными животными в России
Аннотация
В статье проведено исследование понятия «безнадзорное животное», предусмотренного в России, с точки зрения потенциальной конкуренции норм ГК РФ и Федерального закона № 498-ФЗ и посредством сравнения с зарубежным опытом. Предложено авторское видение «разновидностей» безнадзорных животных и особенностей применения к ним института ответственного обращения, к их числу относится нетождественность «правового положения» разных групп безнадзорных животных в России. Автор разграничивает три категории: безнадзорных животных, животных без владельцев и животных, от права собственности на которых отказались. В статье доказывается, что понятие «безнадзорное животное» является общим и включает в себя животных-компаньонов и сельскохозяйственных животных, а «животные без владельцев» и «животные, от права собственности на которых отказались», являются лишь разновидностью безнадзорных животных-компаньонов. Автор также провела сравнение действующего регулирования субъектов федерации в части порядка идентификации животных при отлове и возможности отлова владельческих животных. В статье приведены результаты авторского исследования регионального законодательства по критериям допустимости и необходимости отлова безнадзорных животных, дана таблица с группировкой оснований отлова от более строгих к менее строгим (где первые включают в себя множественные запреты отлова, а вторые допускают отлов всех безнадзорных животных без каких-либо ограничений). Отдельно в статье освещены вопросы допустимости умерщвления безнадзорных животных как с точки зрения действующего регулирования, так и с точки зрения гуманности, а также отражены зарубежные подходы к применению данного института. Автором изучены вопросы гуманности и эффективности действующей в России программы контроля над численностью безнадзорных животных по методике «отлов — стерилизация — вакцинация — выпуск». Данная методика сравнивается с иными применяемыми в мире методиками. Проанализирован опыт стран Европы в рамках реализации программ контроля численности.
Право. Журнал Высшей школы экономики. 2022;15(5):198-227
198-227
Право в современном мире
Возникновение и генезис международных договоров в сфере признания иностранных банкротств
Аннотация
В статье анализируется история возникновения, а также генезис международных договоров, регулирующих признание иностранных банкротств. Автор обосновывает, что исторически вопрос о действии иностранной процедуры банкротства разрешался через призму теории статутов, согласно которой законы государства подразделялись на вещные и личные. В статье обращается внимание на значимые противоречия в отнесении законодательства о банкротстве к числу вещных или личных статутов в доктрине XIX века. Так, ряд специалистов утверждал, что законодательство о банкротстве относится к числу вещных статутов, поскольку его основная цель состоит в распределении имущества несостоятельного должника. Из этого следовало, что законодательство о банкротстве обладает сугубо территориальным действием и в каждом отдельном государстве требовалось открытие отдельной процедуры банкротства. В противовес данной точке зрения иные ученые утверждали, что законодательство о банкротстве является личным статутом, поскольку его основная цель состоит в установлении управления над должником, неспособным обеспечить надлежащий порядок ведения дел. В целях устранения противоречий между указанными подходами государства в XIX веке заключали договоры о взаимном признании иностранных банкротств. Поскольку заключение международных договоров о взаимном признании банкротств рассматривалось в качестве акта доверия по отношению к иностранному государству, как правило, подобные международные договоры заключали близлежащие государства. В силу указанных причин заключение универсального или даже регионального многостороннего договора в области взаимного признания иностранных процедур в течение продолжительного времени оставалось невозможным. На текущий момент заключение подобных международных договоров является возможным именно в рамках региональных и интеграционных объединений — например, Европейского союза. Также в силу указанных причин унификация законодательства в сфере регулирования трансграничного банкротства зачастую осуществляется на основании актов «мягкого права» — типового закона ЮНСИТРАЛ (1997).
Право. Журнал Высшей школы экономики. 2022;15(5):228-250
228-250
Принцип автономности права Евросоюза, его внешнее измерение и роль в процессе конституционализации ЕС
Аннотация
Вызывающий жаркие дебаты принцип автономности права Европейского союза (ЕС) играет решающую роль в процессе трансформации Союза в своего рода квази-федерацию в развитии, в которой процесс секторальной передачи суверенитета стран-членов на уровень этой квази-федерации обеспечивает Суд ЕС. Практика применения данным Судом внешнего измерения принципа автономности, т.е. артикулированного отличия права Евросоюза от международного права, показывает: Суд намерен самостоятельно определять порядок действия и применения норм международного права в правопорядке Евросоюза, а также ставить под свой контроль соответствие праву ЕС международных договоров стран-членов как субъектов этой квази-федерации, так и Союза в целом. Близость применяемой при этом Судом аргументации с доводами, использованными рядом конституционных судов государств Европы при решении ими вопросов взаимодействия национального и международного права, дает основания предположить, что Суд Союза в указанных вопросах выступает как конституционный суд создаваемой квази-федерации, защищая и обеспечивая постепенное секторальное перетекание суверенитета стран-членов ЕС на уровень Евросоюза. Однако ни в коем случае речь не идет о правовой автаркии ЕС или о возведении его Судом непреодолимой стены между правом Союза и международными правом. Это лишь означает, что Суду Евросоюза надлежит в каждом случае определять, насколько то или иное международное соглашение ЕС или стран-членов способно нанести ущерб автономному характеру права Союза. С этой точки зрения автор делает вывод что раздающиеся упреки в адрес указанного Суда, что он своими решениями будто бы способствует дальнейшей фрагментации международного права, не имеют оснований, так как для данного Суда право Евросоюза является правом создаваемой квази-федерации, а не частью международного права.
Право. Журнал Высшей школы экономики. 2022;15(5):251-277
251-277
Рецензии
Институт публично-правового представительства интересов в Российской Федерации
Аннотация
В рецензии анализируется содержание монографии С.А. Авакьяна «Представительство в конституционном праве: вопросы теории и практики». В рецензируемой работе исследованы публично-правовые отношения представительства интересов различных субъектов: граждан, президента, территорий. Содержательные акценты представительства раскрываются, преимущественно на примере конституционного права. На основании анализа разнообразного теоретического и эмпирического материала автор определил юридическое содержание института представительства, выявил важные закономерности реализации публично-правового представительства интересов в Российской Федерации. Комплексный подход, примененный автором, изучение им различных факторов при характеристике публично-правового представительства интересов делают рецензируемую монографию интересной и полезной широкому кругу читателей.
Право. Журнал Высшей школы экономики. 2022;15(5):278-285
278-285