Том 14, № 1 (2021)
Правовая мысль: история и современность
Корпоративный контроль в российском и зарубежном праве: взаимосвязь права и экономики
Аннотация
Убыстряющиеся темпы развития социально-экономических отношений являются мощным импульсом модернизации законодательства, которое в условиях глобализации рынков должно не только сохранить свойства стабильности, обеспечивая баланс частных и публичных интересов, но и создавать условия для дальнейшего развития предпринимательства. Проектируемые законодательством модели регулирования корпоративных отношений и контроля находятся в зоне пристального внимания бизнеса, регуляторов, юридической общественности. За всю историю развития корпоративного права законодателем не найдена оптимальная форма сочетания диспозитивного и императивного регулирования корпоративных правоотношений, обеспечивающая адекватное отражение экономических реалий и разрешение конфликта разнонаправленных интересов участников корпоративных отношений. Актуальными остаются вопросы выбора приоритета правоохраняемых интересов, определения пределов осуществления и защиты корпоративных прав, поиска допустимых форм концентрации и реализации корпоративного контроля в предпринимательской деятельности. Рынку известен широкий арсенал разнофункциональных договорных способов приобретения и расщепления корпоративного контроля (РЕПО, займ акций, опционы, свопы, деривативы, договоры на разницу ценных бумаг, титульное обеспечение, доверительная собственность и управление акциями и др.), обеспечивающих частные интересы инвесторов и кредиторов. Однако обеспечение свободы реализации частного интереса в выборе модели корпоративного контроля предполагает соблюдение публичного интереса стабильности оборота и охраны неопределенного круга лиц, в нем участвующих. Это может быть обеспечено за счет обязательного публичного раскрытия сведений о корпоративном контроле в корпорации. В современных условиях правовое регулирование концентрации и реализации корпоративного контроля является предпосылкой создания здорового инвестиционного и делового климата в экономике, гарантий интересов инвесторов и участников корпорации, что должно приниматься в расчет при развитии корпоративного законодательства. Определение и разграничения экономического содержания и юридической формы корпоративного контроля необходимо для дальнейшего развития механизмов и моделей осуществления и защиты корпоративных прав. Правовая регламентация корпоративного контроля не является однородной и не исчерпывается только предметом гражданско-правового регулирования корпоративных отношений. По отраслевой принадлежности отдельные сегменты отношений корпоративного контроля могут регулироваться конкурентным и финансовым правом.
Право. Журнал Высшей школы экономики. 2021;14(1):4-36
4-36
Аксиологические аспекты государственного контроля и надзора
Аннотация
Предметом исследования выступают аксиологические основы государственного контроля и надзора. Аксиологические подходы имеют два уровня: первый позволяет определить ценность государственного контроля и надзора как управленческих форм; второй формирует варианты теоретико-правового обоснования соотношения контрольно-надзорной деятельности государства и совокупности охраняемых законом ценностей в системе государственного управления. Целью статьи является предложение методологических приемов определения ценности государственного контроля и надзора, под которой понимается значимость данных институтов в системе государственного управления в целом в контексте возможности использования иных управленческих форм для достижения целей регулирования. Ценность контрольно-надзорной деятельности государства обосновывается с точки зрения возможности замены государственного контроля и надзора иными регулятивными механизмами в рамках процессов дерегулирования (горизонтальный подход), а также с учетом предшествующего развития данных управленческих форм (эволюционный подход). Ценность государственного контроля и надзора рассматривается как способность обеспечения защиты охраняемых законом ценностей с минимальным вмешательством публичной власти в подконтрольную деятельность. Ценность рассматриваемых управленческих форм обосновывается с использованием категории дерегулирования, которая понимается в качестве: процесса развития определенной сферы общественных отношений; процесса делегирования государственных полномочий; тенденции расширения свободы субъектов, перехода к «мягкому» регулированию; процесса сокращения и упрощения административных процедур (процедурное дерегулирование). Определение ценности государственного контроля и надзора связано с обоснованием возможности замены данных управленческих форм иными применительно к определенной сфере регулирования, которая обуславливает соотношение различных управленческих форм и механизмов. С точки зрения эволюционного подхода ценность государственного контроля и надзора определяется предшествующим развитием данных управленческих форм. В рамках теоретико-правового обоснования содержания категории «охраняемые законом ценности» в системе государственного контроля и надзора выделено многообразие позиций. В качестве вывода предложена современная формула: государственный контроль и надзор — общественно значимые результаты — обязательные требования — охраняемые законом ценности.
Право. Журнал Высшей школы экономики. 2021;14(1):37-61
37-61
Категория объекта в теории прокурорской деятельности: теоретический и прикладной аспекты
Аннотация
В статье рассматриваются проблемы определения объекта прокурорской деятельности с учетом современного уровня развития науки, федерального законодательства, развития надзорных и ненадзорных направлений деятельности. Предметом исследования выступают нормативные акты, регулирующие деятельность прокурора, выводы ученых по проблемам определения объекта прокурорского надзора и прокурорской деятельности, содержания правоотношений с участием прокурора. Целью исследования является изучение особенностей объекта в науке и практической деятельности прокурора. До настоящего времени теория не выработала единого мнения по вопросу объекта прокурорской деятельности; предлагаются различные подходы и концепции, которые не лишены недочетов. В связи с этим в статье определены и обоснованы подходы к установлению содержания и сущности объекта применительно к прокурорской деятельности как к практической деятельности, так и к науке, для целей научных исследований. Проанализировано содержание правоотношений с участием прокурора в рамках надзорной и ненадзорной функций прокуратуры Российской Федерации. Для детального ознакомления с мнениями ученых в статье кратко проанализирован путь становления взглядов на исследуемую проблему в науке советского периода и в современной российской науке. Сделан вывод о необходимости разделения объекта правоотношений с участием прокурора и объекта прокурорской деятельности. Авторы поддерживают мнение, что объектом прокурорского надзора выступает поведение, действия, решения поднадзорных субъектов. Проверяемые прокурором органы, организации, их должностные лица являются поэтому субъектами правоотношений с участием прокурора, но не объектом надзора. В результате исследования предлагается в качестве объекта ненадзорной деятельности прокурора рассматривать деятельность субъектов правоотношений, специфическим субъектом которых является прокурор при реализации соответствующих ненадзорных полномочий. Также определен объект прокурорской деятельности в целом. Изучение формулировок объекта исследования в диссертациях, посвященных прокурорской деятельности, позволило сделать вывод, что в настоящее время не имеется общих позиций в формулировании объекта и предмета исследования, что требует внимания ученых к указанной проблеме.
Право. Журнал Высшей школы экономики. 2021;14(1):62-79
62-79
Мусульманское право в контексте правогенеза
Аннотация
Тема настоящей статьи актуальна прежде всего вследствие недостаточной разработанности общетеоретической концепции правогенеза, в рамках которой становление мусульманского права подтверждало бы ее правильность. Используемая в этом качестве концепция, преобладающая в российской правовой литературе и исходящая из неразрывной связи государства и правогенеза, «пробуксовывает» в ряде аспектов. Выяснение причин такого положения — одна из целей настоящей статьи. Другая цель состоит в попытке наметить методологию исследования проблемы правогенеза на ее теоретическом уровне и применительно к мусульманскому праву. Автор рассматривает правогенез в контексте концепции всемирной эволюции. При таком подходе социальным факторам возникновения права предшествуют природные факторы такого же характера, а исходным в исследовании становится тезис о возникновении права одновременно с человеческим обществом. Важнейшее значение приобретает вывод, что закономерности развития поведения и механизмов его регуляции формируются уже на природной стадии всемирной эволюции. Возникнув на уровне рефлексов, они воспринимаются затем слитными нормами обычая–мононормы. В свою очередь, шариат как основа мусульманского права по существу воспроизводит в условиях раннеклассового общества основные параметры мононормы: сверхъестественный характер ее возникновения, слитность, неизменность, беспробельность, отсутствие необходимости в аппарате, способном принуждать к соблюдению норм шариата. Структура мусульманского права отражает также влияние зарождающейся цивилизации. Ее разнотипность с культурой мононормы обусловила необходимость религиозно-правовых школ как связующего звена между неизменными нормами шариата и изменяющимися общественными отношениями. В результате появилась исламская юриспруденция, или фикх. В характере функций, выполняемых школами и направленных на поддержание в рабочем состоянии слитных (и потому неизменных) норм шариата, автор видит закономерность, типичную для раннеклассовых правовых систем и теоретически недостаточно осмысленную. Структура мусульманского права и сегодня включает элементы раннеклассовой эпохи.
Право. Журнал Высшей школы экономики. 2021;14(1):80-106
80-106
Российское право: состояние, перспективы, комментарии
Институциональные препятствия к возбуждению уголовного дела
Аннотация
В статье на примере ч. 8 ст. 448 УПК Российской Федерации разбирается природа институциональных препятствий к возбуждению уголовного дела. В силу ч. 8 ст. 448 УПК возбуждение уголовного дела по ст. 305 УК возможно только после предварительного мотивированного суждения вышестоящего (по отношению к суду, которым был принят неправосудный судебный акт) суда об обстоятельствах, свидетельствующих о совершении данного преступления. На приведенном примере подробно раскрывается проблематика подобного правового регулирования, а также анализируются иные составы преступления, которые в качестве основания уголовной ответственности предполагают наличие предварительного мотивированного суждения об обстоятельствах, которые впоследствии становятся предметом доказывания по уголовному делу (ст. 157, 197 УК). Наличие институциональных препятствий к возбуждению уголовного дела, в частности, предсудимость, ставит вопрос о правовой природе данного института, поскольку при предсудимости привлечение к уголовной ответственности возможно лишь при условии предварительного мотивированного суждения того или иного государственного органа. На примере исторического осмысления аналогичных положений (ч. 1.1 ст. 140 УПК) делается вывод о двойственной материально-процессуальной данного института, а также о том, что при включении в УПК подобных положений необходимо изменять уголовный закон. Непротиворечивое, предсказуемое правовое регулирование может быть обеспечено только в том случае, если введение институциональных препятствий к возбуждению уголовного дела будет одновременно сопровождаться изменением нормы уголовного закона путем закрепления в ее гипотезе условия наказуемости. Игнорирование материально-правовой составляющей приведет к нарушению конституционных принципов действия во времени закона, ухудшающего наказание, а именно, ч. 2 ст. 54 Конституции России в толковании, данном Конституционным Судом России, а также к нарушению п. 1 ст. 7 Европейской Конвенции о защите прав человека и основных свобод в толковании, данном Европейским Судом по правам человека.
Право. Журнал Высшей школы экономики. 2021;14(1):107-129
107-129
Отношения по фактическому воспитанию ребенка: проблемы семейно-правовой институционализации
Аннотация
Анализируя современное состояние проблемы и рассматривая фактическое воспитание ребенка как вид воспитания семейного, автор задается вопросом, каким требованиям должна отвечать относительно законченная концепция фактического воспитания ребенка, чтобы можно было признать проблему если не решенной, то хотя бы внести в нее исследовательскую новизну. Ее сегодняшнее состояние видится критичным с точки зрения теоретического инструментария, в структуре которого анализ преобладает над синтезом и присутствует неизменное погружение в сущее с выдачей законодателю рекомендаций на языке специалистов социального сервиса. При этом наука не задается вопросом, чем обусловлена позиция законодателя, отрешившегося от позитивно-статусного регулирования отношений фактического воспитания ребенка и оставившего их в разряде непосредственных. Доктринальное отношение к такому положению вещей обычно исчерпывается несогласием. Подобные взгляды не только не отражают современного социального настроя государственной политики в вопросах семьи и детствосбережения, но и сообщают проблеме культурную ограниченность, следствием которой оказывается недооценка отношений по фактическому воспитанию как значимого внутрисемейного воспитательного ресурса. Автор предлагает более пространный взгляд на проблему, позволяющий придать ей необходимую динамику, конкуренцию концепций, методов и способов описания. Сопоставляя исследуемую проблему с достижениями окружающих ее социо-гуманитарных исследований, автор не находит оснований для поддержки распространенных научных взглядов о том, что фактическое воспитание — это явление ослабленное и незащищенное с точки зрения интересов ребенка. Рассуждая о способах возможного законодательного участия в этом виде общественных отношений, автор утверждает, что современные законодательные попытки вмешательства в эти отношения возможны лишь в одном направлении — за счет придания им качеств, свидетельствующих о производности этих отношений от отношений по семейному праву.
Право. Журнал Высшей школы экономики. 2021;14(1):130-153
130-153
Право в современном мире
Правовой статус международных организаций как третьих сторон международных договоров в соответствии с принципом pacta tertiis nec nocent nec prosunt
Аннотация
В статье рассматривается генезис принципа pacta tertiis nec nocent nec prosunt (договоры не вредят и не благоприятствуют третьим лицам) в праве международных договоров по отношению к международным организациям. Данный принцип, берущий свое начало из римского права, получил воплощение в праве международных договоров благодаря соответствующим положениям Венской конвенции о праве договоров между государствами и международными организациями или между международными организациями 1986 г. Авторами отмечается ряд недостатков, связанных с дублированием положений о юридических последствиях действия норм международных договоров в отношении третьих сторон, изначально установленных в Венской конвенции о праве международных договоров 1969 г., в указанной ранее Венской конвенции 1986 г. Такой подход не позволяет охватить нормативным воздействием весь возможный спектр международных отношений с участием международных организаций, особенно когда речь идет об установлении обязательств и прав государств-членов международных организаций; на практике встают вопросы, связанные с деятельностью генеральных секретарей международных организаций в качестве депозитариев международных договоров, а также с расходами государств-членов, связанных с функционированием органов международных организаций. В статье делается вывод, что фактически надлежащее регулятивное воздействие положений Венской конвенции 1986 г проявляется лишь в отношении только одного из возможных типов третьих организаций — международных организаций, не являющихся стороной соответствующего международного договора. В стороне остается вопрос о правовых последствиях договоров, которые заключаются международной организацией, для ее государств-членов. В связи с этим предполагается, что в ближайшей перспективе преодоление правовой неопределенности и поиск правовых механизмов решения обозначенного вопроса будет осуществляться на уровне самих международных организаций посредством принятия и установления собственных внутренних правил функционирования и деятельности.
Право. Журнал Высшей школы экономики. 2021;14(1):154-173
154-173
Международно-правовые механизмы противодействия чрезвычайным ситуациям в сфере здравоохранения
Аннотация
Пандемия коронавирусной инфекции, вспыхнувшая в 2020 г., за несколько месяцев поразила практически каждое государство вне зависимости от уровня благосостояния, нанесла катастрофический социально-экономический ущерб, привела к беспрецедентной потере валового продукта, росту безработицы, коллапсу систем здравоохранения. Последствия распространения инфекции стали индикатором несовершенства международно-правовых механизмов, ответственных за регулирование здравоохранения на глобальном уровне. Международные медико-санитарные правила продемонстрировали тотальную несостоятельность в противодействии новым эпидемиологическим угрозам, а Всемирная организация здравоохранения в очередной раз оказалась неэффективной в качестве глобального лидера решения масштабных проблем. Отсутствие вакцины и других технологий здравоохранения на момент возникновения пандемии стали индикатором системных проблем в реализации глобальных стратегий противодействия невоенным угрозам и всеобщего охвата услугами здравоохранения. В статье рассмотрены основные этапы становления международного сотрудничества в сфере противодействия распространению инфекционных заболеваний, определено их место в формировании концепции глобальной безопасности. Анализируется практика применения международных медико-санитарных правил в условиях инфекционных пандемий и сформулированы рекомендации по совершенствованию регулирования предотвращения и борьбы с инфекционными заболеваниями. Отдельное внимание уделено оценке эффективности механизма определения чрезвычайной ситуации в области здравоохранения, имеющей международное значение на примере последних пандемий. Указаны основные помехи разработке вакцины как основной технологии противодействия распространению инфекционных заболеваний, а также рассмотрены основные международные механизмы обеспечения всеобщего охвата необходимой медицинской помощью, включая успешные международные инициативы по привлечению финансирования. На основании анализа системных угроз в глобальном управлении здравоохранением предложены рекомендации в области совершенствования деятельности ВОЗ.
Право. Журнал Высшей школы экономики. 2021;14(1):174-197
174-197
Становление и развитие международно-правового противодействия инфекционным заболеваниям
Аннотация
Инфекционные заболевания и угроза их распространения являются существенной опасностью для каждой страны мира. Стремительное распространение нового коронавируса (COVID-19) всего за несколько месяцев показало, насколько остро данный вопрос стоит и в современном мире. При этом пандемия инфекции затронула страны на всех континентах, вне зависимости от их экономического развития. Государства издавна предпринимают совместные усилия для достижения результатов в борьбе с данной проблемой путем принятия организационных, правовых и иных мер. В работе исследуется история становления международно-правового противодействия распространению инфекционных заболеваний, выделяются три основных этапа и их ключевые характеристики, повлиявшие на современное состояние права в данном вопросе. Кроме того, отдельно выделяется период закрепления права на здоровье и его влияние на противодействие инфекциям. Исследуются основные международно-правовые документы, принятые в данной сфере, и их содержание. Первые международные конференции по вопросам инфекционных заболеваний проводились уже в девятнадцатом веке, а последний действующий сегодня документ принят в 2005 году. Авторский анализ международных документов, начиная со столь раннего периода, свидетельствует об развитии взаимодействия государств, их вовлеченности в совместное противодействие заболеваниям в рамках международных организаций на современном этапе. Показаны отношение государств к международно-правовому регулированию и методологические изменения, которые происходили на протяжении времени. Прослеживается существенное влияние принципов, заложенных в наиболее раннем историческом периоде на современное методы противодействия инфекционным заболеваниям. Исследование опирается на исторический и телеологический методы. Работа является отправной точкой для дальнейших исследований. В период, когда можно ожидать существенных изменений в данной области, она направлена на формирование ключевых представлений о том, как происходило становление противодействия инфекционным заболеваниям и почему оно функционирует сегодня именно в такой форме.
Право. Журнал Высшей школы экономики. 2021;14(1):198-217
198-217
Правовое регулирование потребительского кредитования в государствах ЕАЭС
Аннотация
Евразийский экономический союз учрежден Договором от 29 мая 2014 года. Экономический кризис, отягощенный пандемией коронавируса, обнажил необходимость правовой защиты экономических интересов предпринимателей и физических лиц, в первую очередь в области финансовых услуг и потребительского кредитования. Целью настоящей публикации является изучение современных проблем потребительского кредитования, сравнительный анализ и практика применения законодательства государств–членов Союза. Анализ проводится на предмет защищенности прав и законных интересов физических лиц при заключении потребительского кредита. Так как суверенные государства до образования Союза сформировали собственную нормативно-правовую базу, в том числе и по вопросам кредитования, их законодательные акты анализируемых стран значительно различались. Более того, они не в должной мере защищали права участников данных договоров, особенно физических лиц. Кредитными организациями существенно нарушались права граждан, условия по заключаемым ими договорам носили кабальный характер. Это повлекло за собой многочисленные жалобы, иски в суды, а также освещение в средствах массовой информации резонансных дел, связанных с отсутствием у физических лиц возможности погасить задолженность перед кредитными и микрофинансовыми организациями. Государства, объединившись в Евразийский экономический союз, провели согласованную работу по совершенствованию законодательства в данной сфере, в результате чего права физических лиц — участников потребительского кредита защищены в большей степени. Однако по мнению автора, работу в данном направлении, особенно в условиях экономического кризиса и пандемии, следует продолжить. Вносятся предложения по совершенствованию как национального законодательства, так и права Евразийского экономического союза, а также практики его применения. Автор приходит к выводам, что Союзу следует принять специальное Соглашение о кредитном договоре и принципах потребительского кредитования. В свою очередь, в государствах–членах Союза необходимо принять отдельные законы о потребительском кредитовании.
Право. Журнал Высшей школы экономики. 2021;14(1):218-243
218-243
Испытание при приеме на работу: правовой опыт зарубежных стран
Аннотация
В условиях экономической нестабильности организации ищут способы минимизации расходов и увеличения эффективности. Правовое регулирование труда предлагает один из таких механизмов — испытание при приеме на работу для проверки деловых качеств работника и соответствия его предлагаемой работе. В свою очередь работник может также оценить условия труда на новом месте работы. Для работодателя привлекательным является упрощенный и экономически менее затратный способ увольнения работников на испытании. Работодатель вправе оставить на работе работников, прошедших испытание, так как на них распространяются только минимальные стандарты труда. Целью исследования является комплексный анализ проблем соотношения гибкости и жесткости правового регулирования испытания при приеме на работу в зарубежных странах для выработки рекомендаций по оптимизации трудового законодательства. В исследовании используется следующие методы: анализ, синтез, сравнение, абстрагирование, обобщение. Особенности правового регулирования в основных правовых семьях влияют на правовое регулирование испытания, что важно с точки зрения нахождения баланса интересов работодателей и работников в аспекте соотношения гибкости и жесткости правового регулирования труда. В статье рассмотрены две основные модели правового регулирования испытания за рубежом. Для них характерны как общие, так и особые закономерности. К общим закономерностям относятся: отсутствие законодательного понятия испытания; закрепление единого перечня критериев правового регулирования испытания (продолжительность, правила его продления и прекращения); недопущение дискриминации; учет статуса специальных субъектов для ее устранения и улучшения их положения на рынке труда. Особые закономерности связаны с механизмом закрепления максимального срока, отдельными видами трудовых договоров, распространенными концепциями правового регулирования труда, иными законодательно закрепленными периодами работы, которые могут влиять на правовой статус работника. Результатом анализа стала выработка предложений по улучшению правового регулирования испытания с точки зрения решения проблем гибкости и жесткости правового регулирования труда.
Право. Журнал Высшей школы экономики. 2021;14(1):244-269
244-269