«Qualified silence» as a legal technique and its types

全文:

Оказавшись сравнительно недавно в поле зрения научного сообщества, термин «квалифицированное молчание» становится все более востребованным как в общетеоретическом, так и прикладном контекстах. При этом разработка соответствующего конструкта сопровождается существованием двух взаимоисключающих, но в равной мере аргументированных позиций относительно того, как «квалифицированное молчание» влияет на правовое регулирование – обеспечивает непрерывность и эффективность или, напротив, становится причиной его дезориентации. Ситуация существенно осложняется отсутствием общепризнанного подхода к определению понятия и сущности «квалифицированного молчания», где последнее нередко наделяется признаками законодательного пробела или вовсе отождествляется с таковым [1, с. 130]. Несколько иного подхода придерживаются исследователи, которые, желая продемонстрировать особую юридическую природу «квалифицированного молчания», относят его к умышленным законодательным искажениям наряду с «нормотворческим паллиативом», «нормотворческой имитацией» и «бездействием» законодателя [2, с. 106]. Комплексный, абстрагированный исключительно от негативного подтекста подход лежит в основе представления о «квалифицированном молчании» как об общеправовом феномене, грани которого соприкосновенны с теориями правосознания, правотворчества, интерпретации и реализации права [3, с. 75]. Альтернативные точки зрения возникают также на уровне используемой терминологии. Помимо относительно устоявшегося «квалифицированного молчания законодателя», можно встретить «сознательное умолчание законодателя» [4, с. 287], «квалифицированное молчание правотворческого органа» [5, с. 429] и другие, на первый взгляд, синонимичные термины, за которыми кроется авторское расставление акцентов. Изложенное позволяет заключить, что категориальный аппарат в ракурсе избранной проблемы еще переживает стадию формирования, поэтому наличествующая полемика вокруг «квалифицированного молчания» не только небезосновательна, но и желательна с точки зрения продуктивного научного поиска. Воздерживаясь от дискуссии, отметим, что в рамках настоящей статьи «квалифицированное молчание» рассматривается с позиции еще одного не менее распространенного подхода как прием нормотворческой техники, сущность которого заключается в умышленном абстрагировании нормативных положений с целью их последующей конкретизации в процессе правоприменительной деятельности. Мысль о создании условий для реализации дискреционных полномочий должностных лиц посредством соответствующих законодательных конструкций встречается еще в трудах дореволюционных юристов. Так, подчеркивая сложность и многообразие общественных отношений, справедливое разрешение возможных противоречий Н. К. Ренненкампф связывает с использованием специального приема, позволяющего законодателю делегировать конкретизацию правового регулирования на уровень правоприменения. «Только тогда, когда сам закон уполномочивает судью решать известные дела по справедливости, он может действовать более самостоятельно; это бывает в отношениях, отличающихся особенной тонкостью и деликатностью, например, в некоторых отношениях родителей к детям, дарителей к получившим дар, в некоторых вопросах о вознаграждениях и т. п.» [6, с. 119–120], – пишет он. Аналогичная идея высказывается Г. Ф. Шершеневичем, с позиции которого «закон может вменить суду в обязанность разрешить конкретный случай на основании справедливости, применительно к конкретным обстоятельствам данного дела» [7, с. 746]. Однако подробных разъяснений по поводу использования данного приема авторы не дают, ограничиваясь лишь ремаркой об осмысленном воздержании субъекта правотворчества от установления порядка реализации юридической нормы, последующее применение которой будет зависеть от особенностей складывающейся ситуации. Следуя за мыслью дореволюционных юристов и поддерживая соответствующие подходы современных правоведов, презюмируем, что в ситуации «квалицированного молчания» имеет место определенная позиция нормодателя [8, с. 23]. Выделение разновидностей «квалифицированного молчания» позволяет определить назначение данного приема в нормотворческом инструментарии, а также проанализировать пути его использования. Принимая во внимание иерархичность системы законодательства, справедливо допустить, что «квалифицированное молчание» может объективироваться в нормативных правовых актах различной юридической силы. Положение и компетенция нормотворческого органа, рассматриваемые в качестве критерия дифференциации исследуемого приема юридической техники, позволяют выделить «квалифицированное молчание», используемое на уровне конституции (основного закона), закона и подзаконного акта. Обращение к «квалифицированному молчанию» при разработке конституционных актов, нормы которых даже в отсутствие указанного приема обладают высокой степенью обобщенности и абстракции, может быть обусловлено идейно-политическими свойствами основного закона государства. Иллюстративным примером может служить Конституция США 1787 г., в истории принятия которой наличествует факт непродолжительного действия акта в отсутствие норм, закрепляющих права и свободы граждан. Несмотря на то что, с точки зрения Д. Мэйсона и Т. Джефферсона (принимавших активное участие в создании текста Конституции), отсутствие Билля о правах воспринималось как грубейшая ошибка, большинство делегатов Филадельфийского конвента предпочли воздержаться от рассмотрения соответствующих проектов. Представляется, что юридизация прав и свобод в основном законе государства, призванного, с позиции отцов-основателей, стать подлинно демократическим, казалась конвенту избыточной ввиду отправной идеи создания США – установления свободы и всеобщего равенства граждан политически независимой нации. «Мы, народ Соединенных штатов, с целью образовать более совершенный Союз, установить правосудие, гарантировать внутреннее спокойствие, обеспечить совместную оборону, содействовать всеобщему благоденствию и закрепить блага свободы за нами и потомством нашим провозглашаем и устанавливаем настоящую Конституцию для Соединенных штатов Америки», – содержится в лаконичной и вместе с тем достаточно емкой преамбуле документа, в которой рельефно прослеживаются права человека как минимум первого поколения. Иными словами, законодатель в лице Филадельфийского конвента не только сознавал необходимость юридической защиты личности, но и умышленно воздержался от детализации ее прав и свобод, тем самым подчеркнув, что разрабатываемая государственная машина способна всеобъемлюще гарантировать их многообразие. Билль о правах, вступивший в силу уже в 1791 г., прервал «квалифицированное молчание» законодателя, формально определив его содержание. Прием «квалифицированного молчания» может быть использован и тогда, когда законодатель желает «скрыть» в основном законе государства механизм дополнительной защиты его положений. В данном контексте внимания заслуживает часть 4 статьи 111 Конституции Российской Федерации, вопросы толкования которой в 1998 г. достигли уровня конституционного нормоконтроля. Согласно указанной норме, после трехкратного отклонения представленных кандидатур председателя Правительства РФ Государственной думой Президент РФ назначает председателя Правительства РФ, распускает Государственную думу и назначает новые выборы. Оценив наличествующую в изложенном порядке неопределенность как угрозу злоупотребления полномочиями со стороны главы государства, орган народного представительства инициировал дачу разъяснений относительно того, вправе ли Президент вновь представить отклоненную кандидатуру и каковы правовые последствия трехкратного отклонения Государственной думой одной и той же кандидатуры на должность председателя Правительства. Не усмотрев препятствий в повторном представлении Президентом одной и той же кандидатуры, равно как и в роспуске Государственной думы при трехкратном отклонении последней, Конституционный Суд РФ определил «квалифицированное молчание» относительно персонального состава как конституционно-правовой способ разрешения возникшего между главной государства и представительным органом разногласия. Однако, как следует из Постановления Конституционного Суда РФ от 11.12.1998 № 28-П «По делу о толковании положений части 4 статьи 111 Конституции Российской Федерации», в ответ на вынесенное коллегиальное решение поступило три особых мнения – со стороны судей Н. Витрука, В. Лучина и В. Олейника, которые оценили «квалифицированное молчание» относительно персон представляемых кандидатур как законотворческий риск. Переходя от «квалифицированного молчания» на уровне конституции к его объективизации в тексте закона и подзаконного акта, согласимся, что данный прием нормотворческой техники предполагает реализацию правоприменительного усмотрения, противоречивость которого зиждется на преобладании субъективной составляющей. В случае «квалифицированного молчания» субъекта законодательного либо подзаконного нормотворчества абстракции подвергаются нормы законодательных и подзаконных актов соответственно. И если на уровне конституции (основного закона) данный прием может приобретать значение «средства выразительности» юридического текста, подчеркивающего лейтмотив государственно-правового развития, или скрывать в себе инструмент факультативной защиты основ конституционного строя, то в нижестоящих актах «квалифицированное молчание» имеет более прикладное назначение. Дело в том, что в случае «квалифицированного молчания» между субъектами правотворчества и правоприменения возникает «невидимый диалог», где последний должен оценить сложившуюся ситуацию и, следуя воле законодателя, самостоятельно принять наиболее оптимальное решение. Результативность данного взаимодействия в равной степени зависит от каждой из сторон, поэтому предварительно остановимся на субъектах правотворчества, которые не обладают правом использования «квалифицированного молчания». Стоит согласиться с В. Ю. Панченко и А. М. Сабировым, которые из субъектного состава исключают народ, юридической формой волеизъявления которого является референдум, а также коллективные субъекты права (трудовые коллективы, товарищества собственников жилья и т. д.) [5, с. 428–429]. Во-первых, ни народ, ни вышеназванные коллективы не принимают непосредственного участия в создании нормативного правового акта: решение принимается на основе заранее сформулированного вопроса, и такое решение будет обладать силой юридической нормы. Во-вторых, о невозможности использования данного приема сигнализирует сам термин «квалифицированный», семантические свойства которого говорят о применении субъектом специальных знаний и профессионального подхода. При этом «квалифицированное молчание» может быть как частичным, так и полным, что соответствует его дифференциации по объему выражения [9, с. 70]. При частичном «квалифицированном молчании» нормативное положение может содержать достаточно фрагментное представление о рекомендуемой законодателем модели поведения в контексте социально значимых отношений. В данном случае примером могут выступать оценочные понятия и категории. Так, согласно статье 215 УПК РФ, «признав, что все следственные действия по уголовному делу произведены, а собранные доказательства достаточны для составления обвинительного заключения, следователь уведомляет об этом обвиняемого...». Выбор в пользу данной нормы был сделан неслучайно – «квалифицированное молчание» законодателя выражено посредством сразу двух оценочных категорий: «все следственные действия» и «собранные доказательства достаточны». Субъект правотворческой деятельности с помощью включения указанных понятий общего характера нормативно установил границы деятельности следователя в процессе собирания доказательств. Однако оценить полноту доказательственной базы предстоит следователю на основе внутреннего убеждения и личного профессионального опыта. Норма права в этом случае носит ориентирующий характер. Возвращаясь к законотворческому риску, отметим, что нерасчетливое стремление законодателя обеспечить гибкость правового регулирования может сопровождаться правотворческой ошибкой. Так, привлекает внимание допущенная законодателем неточность в положениях пункта 2 статьи 1124 ГК РФ. Некорректность формулировки оценочной категории «физические недостатки граждан, которые явно не позволяют им в полной мере осознавать существо происходящего» справедливо вызывает ряд вопросов. Во-первых, используемое наречие «явно» исключает ситуацию, когда лицо внешне выглядит адекватным, хотя на самом деле имеет серьезное психическое заболевание. Во-вторых, термин «физические недостатки» связывает заболевания с деятельностью мышц и органов человека, при дисфункции которых значительные изменения в сознании скорее исключение, чем правило. Иными словами, обращаясь к оценочному понятию, субъект правотворческой деятельности возлагает на себя ответственность отразить обобщающую категорию надлежащим образом. Наряду с оценочными категориями частичное «квалифицированное молчание» связывают с использованием так называемых «каучуковых норм», закрепляющих цели, принципы, декларации и т. д. [9, с. 70]. Такой подход представляется небесспорным, поскольку вышеназванные юридические категории носят ценностно-целевой характер, определяя направление и содержание правового регулирования, а потому не поддаются альтернативной интерпретации. Их роль применительно к «квалифицированному молчанию» состоит в установлении пределов правового регулирования при реализации обусловленных данным приемом дискреционных полномочий. Полное «квалифицированное молчание» как прием юридической техники состоит в отсутствии регламентации правоотношений, возможность возникновения которых вытекает из содержания нормативного акта. Его использование может быть обусловлено слабым развитием тех общественных отношений, которые подлежат правовому опосредованию, отсутствием необходимости в их урегулировании на конкретном этапе развития социума, неготовностью государственного аппарата к обеспечению реализации тех или иных процедур. Так, в соответствии пунктом 1 Указа Президента РФ «Об общественном обсуждении проектов федеральных конституционных законов и федеральных законов» от 9 февраля 2011 г. № 167, к рассмотрению могут быть предложены законопроекты, содержание которых затрагивает основные направления государственной политики в области социально-экономического развития страны. В той же норме для обеспечения обратной связи со стороны граждан федеральным органам государственной власти предписано представлять Президенту доклад о результатах обсуждения через 90 дней с момента его завершения. При этом данный указ не содержит механизма, согласно которому глава государства должен был бы отреагировать на представленные результаты. Выступая субъектом подзаконного нормотворчества, Президент умышленно оставляет за собой возможность действовать по своему усмотрению, поскольку этого требует характер поставленной документом цели [10, с. 96]. Положения рассмотренного нормативного акта существенно расширяют вовлеченность граждан в управленческие вопросы, которая, учитывая исторический опыт России, где институты народовластия начали функционировать сравнительно недавно, может повлечь непредсказуемые последствия. В данной ситуации дискреционные полномочия главы государства предостерегают от возможного формализма со стороны Президента, вызванного закреплением строгого механизма реагирования на результаты обсуждения. Поскольку «квалифицированное молчание» встречается в отраслях, где превалирует императивный метод правового регулирования, не приемлющий альтернативности в принимаемых решениях, неопределенность используемых в норме понятий нередко нуждается в судебном толковании. Безусловно, значительная часть абстрактных норм остается без вмешательства высших судебных инстанций и реализуется в том смысле, который им придает правоприменитель в ходе практической деятельности. Однако существующие разъяснения Верховного Суда РФ позволяют выделить еще один критерий дифференциации исследуемого приема юридической техники. По наличию интерпретационной позиции суда «квалифицированное молчание» можно подразделить на дефиницированное и недефиницированное. «Квалифицированное молчание» остается недефиницированным в тех случаях, когда речь идет об отраслях законодательства, базирующихся на диспозитивном методе правового регулирования, а также в случаях, когда регулируемое правоотношение не накопило достаточного материала судебной практики или вовсе не связано с ней. Для раскрытия воли, которую законодатель передает при использовании «квалифицированного молчания», достаточно профессиональных навыков правоприменителя, его практического опыта. Дефиницированное «квалифицированное молчание» зачастую встречается в нормах уголовного права, поскольку данная отрасль охраняет наиболее важные общественные отношения. Несмотря на свой императивный характер, нормы уголовного права содержат колоссальное количество оценочных понятий и категорий. В последующем большинство абстрактных конструкций разъясняется судами высших инстанций на основе сложившейся судебной практики. Примеров в данном контексте применительно к оценочным понятиям может быть множество; одной лишь категории «состояние необходимой обороны», используемой в тексте статьи 37 УК РФ, посвящено отдельное Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 27 сентября 2012 г. № 19 «О применении судами законодательства о необходимой обороне и причинении вреда при задержании лица, совершившего преступление». Стоит иметь в виду, что разъяснения Верховного Суда РФ не устраняют «квалифицированного молчания», поскольку акты высших судебных инстанций не являются нормативными правовыми актами. Сохраняя гибкость используемого абстрактного понятия, разъяснения Пленума Верховного Суда создают определенное направление правоприменительного усмотрения в типичных для судебной практики ситуациях. На последнем тезисе стоит остановиться, учитывая наличествующую дискуссию относительно актов судебного толкования и их роли в правовом регулировании. Поскольку формирование интерпретационной позиции высших судебных инстанций свойственно не только «квалифицированному молчанию», выраженному в форме оценочных понятий и категорий, резонным представляется вопрос: не искажает ли ее возникновение назначения исследуемого приема нормотворческой техники? Интересным примером частичного «квалифицированного молчания» представляется содержание пункта 3 части 4 статьи 170 АПК РФ. Как следует из пятого абзаца данного законоположения, суд наряду с указанием нормативных правовых актов, которыми он руководствовался при принятии решения, в мотивировочной части выносимого акта может ссылаться на правоприменительную практику высших судебных инстанций: решения Конституционного Суда РФ, постановления Пленума Верховного Суда РФ, постановления Президиума Верховного Суда РФ, обзоры судебной практики Верховного Суда РФ, утвержденные Президиумом Верховного Суда РФ. Норма с содержанием аналогичного характера наличествует также в пункте 4 части 4 статьи 180 КАС РФ. Внимание привлекают формулировки «руководствоваться» применительно к нормативным правовым актам и «ссылаться» – к правоприменительным актам вышестоящих судов. В реалиях российской правовой системы исключено прямое указание законодателя на обращение к материалам судебной практики при обосновании решения по юридическому делу. Однако, предвосхищая многообразие общественных отношений и возможный правовой «вакуум», обусловленный повышенной динамикой их развития, законодатель оперирует термином «ссылаться», подсказывая тем самым правоприменителю источник дополнительной аргументации к избранной для реализации юридической нормы. Упоминаемая в анализируемой норме цель использования решений высших судебных инстанций – «обеспечение единства судебной практики и законности» – очерчивает пределы правоприменительного усмотрения и демонстрирует согласованность действий законодателя с требованиями принципа правовой определенности в части ясности и предсказуемости результатов отправления правосудия для всех участников данного процесса. При этом если законодатель, используя «квалифицированное молчание», оперирует формулировками, которые оставляют свободу правоприменительного усмотрения в части обращения к интерпретационным актам и обобщениям судебной практики, то позиция судебной инстанции выражена весьма конкретно. Как следует из пункта 28 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 30 июня 2020 г. № 13 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде кассационной инстанции», кассационный суд, проверяя выводы первой и апелляционной инстанций, должен обращать внимание на их соответствие правовым позициям Верховного Суда РФ. В противном случае решение нижестоящих инстанций подлежит отмене. И, как подчеркивается в документе, данные требования вытекают из положений ранее упомянутой части 4 статьи 170 АПК РФ. В иллюстрируемой ситуации тот самый «диалог», который должен возникнуть между законодателем и правоприменителем в рамках «квалифицированного молчания», стоит признать состоявшимся. Верховный Суд РФ не исказил волю законодателя, а, напротив, использовал предоставленную ему возможность детализировать регламентацию процессуальных отношений с точки зрения достижения максимального регулятивного эффекта. Изложенное свидетельствует о продуктивности использования «квалифицированного молчания» в качестве инструмента нормотворческой техники, обеспечивающего наиболее тесное сотрудничество законодательной и судебной власти в контексте российской правовой системы. Таким образом, «квалифицированное молчание» представляет собой самостоятельный прием нормотворческой юридической техники, востребованность которого обусловлена разнообразием его проявлений и назначений. На уровне конституционных актов «квалифицированное молчание» может служить своеобразным «средством выразительности» юридического текста, подчеркивая его основной лейтмотив, а также выполнять функцию закрепления механизмов дополнительной защиты положений нормативного правового акта. Обращение к «квалифицированному молчанию» в законах и подзаконных актах как в полной, так и в частичной формах направлено на установление «невидимого диалога» между субъектами правотворческой и правоприменительной деятельности и обеспечивает их эффективное и гармоничное взаимодействие. Дефинитивность «квалифицированного молчания», выраженная в формировании интерпретационной позиции суда, свидетельствует о восприимчивости правоприменительной практики к использованию данного юридико-технического инструмента и подчеркивает необходимость его дальнейшего исследования в каждом из обозначенных аспектов.

作者简介

A. Nikitchik

编辑信件的主要联系方式.
Email: mamontova-97@mail.ru
俄罗斯联邦

参考

补充文件