The doctrine of crime in the historical-legal perspective and the contours of the social reality of dogmatic concepts

全文:

ВВЕДЕНИЕ

Преступление и наказание – основные и, казалось бы, извечные институты уголовного права. Однако и они не могут быть вечными. В настоящее время пересматриваются многие институты и понятия права, в том числе и те, которые составляют фундамент права в целом. Настоящая сентенция касается и уголовного права. Однако в большей степени вопрос о смене приоритетов в праве в целом нас интересует в плоскости его главного дамоклова меча в руках государства – права уголовного и дилеммы о том, что же сегодня считать преступлением. Не секрет в этой связи, что уголовное право достаточно консервативно, и оно не столь изменчиво в своих основных институтах, как иные отрасли права. Могут меняться формулировки различных составов преступлений, криминализироваться или декриминализироваться определенная область общественных отношений, вводиться новые положения в устоявшиеся институты, виды наказаний и т. д., но сущность того, что именовать преступлением, уже долгие годы остается неизменной.

РЕЗУЛЬТАТЫ И ОБСУЖДЕНИЕ

В основе сегодняшнего уголовного права лежат идеи, заложенные еще в эпоху Реформации и Просвещения. Именно в этот период (в XVIII веке) в социально-юридический оборот был введен термин «преступление». Постулаты данного времени определили классические основы школы уголовного права и основные концептуальные подходы к таким извечным институтам, как преступление и наказание, принципам построения уголовно-правовых норм и реализации института уголовной ответственности.

Тем не менее исторический анализ зарождения уголовного права как такового показывает, что в условиях обычного (традиционного) права понятие «преступление» не увязывалось с неким нормативным предписанием и не было напрямую связано с наказанием. Мера репрессии и объявление того или иного поведения преступным напрямую зависели от уровня культуры сообщества и тесно связывались со структурой образовавшейся политической власти [1, c. 17]. С позиций позитивизма древнее общество еще не знало законов и не владело правовыми знаниями в их современном понимании, однако это вовсе не означает, что тогда не было преступлений и наказаний. В первобытном и родовом обществе существовал некий консенсус, согласно которому определенные деяния осуждались, а другие – нет, а третьи могли оцениваться нейтрально [2, c. 40]. Подчинение табу как начальный этап нормативного регулирования общественных процессов поддерживалось местью, которая сначала регламентировалась обычаем, а затем, по мере развития общества, превращалась в возмездие, характерное для всех карательных механизмов различных эпох и народов того времени [3, c. 13]. В центре древнего уголовного права было не преступление и даже не преступник, а причиненный вред. Рациональное сознание древнего человека не могло воспринимать в качестве преступного то, что не причиняло никакого вреда [2, c. 42]. Таким образом, именно вред являлся предтечей преступления, выступал его доминантой и связующей основой. Наличие причиненного осязаемого вреда служило тем, что одинаковые деяния признавались преступлениями в различных частях земного шара.

С формированием государства и становлением религиозных институтов перечень преступлений расширялся и во многом учитывал специфику конкретного общества и функции государства в данный исторический период. Вред предопределял контуры общего понятия преступления, где потерпевший от преступления всегда был заинтересован в компенсации причиненного ему вреда (ущерба), и тем самым он никогда не устранялся от разрешения возникшего уголовно-правового конфликта, который в большей степени носил частный характер. Таким образом, уголовное право по своей природе и предназначению вынуждено было преследовать наиболее грубые формы порока для того, чтобы удовлетворить чувство ненависти, мести или обиды, вызванное в человеке. В этом отношении преступление было направлено не против существующего правопорядка, а против потерпевшего – жертвы преступления и тех, кто мог быть с ним (потерпевшим) соотнесен.

Главным образом, карался не сам поступок, сколько его добровольный выбор, лицо несло ответственность не перед потерпевшим, а перед Богом, принцип талиона и кровной мести был заменен покаянием за совершенный грех, который и являлся преступлением. Все это приводило к тому, что частная месть и обида вытеснялись покаянным правом.

Таким образом, западное уголовное право возникло из убеждения, что справедливость сама по себе требует наказания, а любое наказание должно соответствовать нарушению. Этот постулат подкреплялся и морально-нравственными предписаниями, которые в то время были едины и обеспечивались силой государства. Поэтому преступлением рассматривались такие деяния, которые посягали на разделяемые большинством членов общества ценности. Именно этот тезис «обеспечивал универсальное восприятие преступления общественным сознанием и оправдывал, легитимировал государственное насилие в отношении преступника» [4, c. 94]. Тяжесть греха и нарушаемое общественное благо в конечном счете определяли контуры самого преступления.

Позже понимание преступления стало основываться на представлениях самого человека о должном и сущем, и внутренняя сущность человека должна оставаться скрытой, пока она не проявится во вне. Все более отчетливо крен стал смещаться с посягательств на межличностные отношения в сторону посягательств на установленный порядок, где человек нес ответственность не перед Богом, а перед сувереном. Грех не мог быть истинным мерилом самого преступления, потому как грех всегда находится в плоскости отношения человека к Богу, а не человека к человеку, обществу или государству [5, c. 97]. Поэтому идея общей пользы и справедливости была положена в основу понятия преступления. Зло как таковое связывалось не только с результатом деяния, но и с намерением человека. Этому обстоятельству в немалой степени способствовали идеи естественного права, в основе которых лежала не только справедливость, но и общественный договор между государством и обществом, согласно которому общество нуждается в своей защите, и такую защиту вправе осуществлять только один субъект – государство. Поэтому нравственные ценности и законы должны были лежать в основе уголовного права.

Вполне понятно в этой связи, что естественное право на первое место ставило индивида (человека), его права и свободы объявлялись священными. Однако позитивизм взял за основу чисто формальный аспект, потому как кроме правовых предписаний больше ничего не должно учитываться правоприменителем.

С этой точки зрения только государство обладало монополией на уголовное право и объявление того, что является преступным, а что нет. Частная месть и обида заменялись наказаниями публичного характера. С возрастанием роли права в жизни общества и государства постепенно начинают формироваться уголовно-правовые институты. И, как отмечают правоведы по данному поводу, в ракурсе смены парадигм уголовное право постепенно стало утрачивать «изначально присущую ему ведущую роль в решении конфликтов членов общества, само по себе стало конфликтом, но уже между преступником и государством. Не компенсационная, а охранительная функция надолго стала главной и подчас единственно известной в уголовном праве» [2, c. 55]. Идея общего блага стала доминирующей, и вокруг именно этой идеи стало формироваться понятие преступления сугубо как формального деяния, а вред как таковой трансформировался во вредоносность деяния, что наложило свой отпечаток на дальнейшее развитие уголовного права в целом.

Уголовное право во главу угла ставит поступок конкретного человека (наказуемо лишь виновное поведение). Этот постулат является краеугольным камнем, потому как он зиждется на основе индивидуализма, который сегодня является стержнем европейской демократии и культуры. Психология индивидуализма наложила свой отпечаток и на основы уголовного права, потому как мерилом уголовной ответственности явилось деяние человека, а свобода являлась целью и критерием прогресса. Человек, «раздвигая рамки индивидуальной свободы, уменьшая свою зависимость от внешнего мира» [6, c. 111], тем не менее продолжает сохранять узы с этим миром, однако теперь ему помимо свободы нужна еще и безопасность, гарантии его неприкосновенности. Поэтому любые права человека, помимо дискретных возможностей, должны содержать в себе и защитную функцию, и уголовное право здесь как никогда к месту.

Тем не менее существующее понятие «преступление» основывается на том, что это всегда деяние, причем такое деяние непременно должно являться общественно опасным. Эта сентенция прочно укоренилась в доктрине постсоветских государств и превозобладает по сей день. Однако, на наш взгляд, общий посыл о том, что преступление – это общественно опасное деяние, не решает всех проблем, а больше заретуширует ситуацию, и эта проблема не решена по настоящее время. Общественная опасность отнюдь не является мерилом преступления, а криминализация деяний не всегда вписывается в общий контекст общественной опасности. Очевидно, что нельзя искать признаки преступного исключительно в самом деянии человека. Деяние многогранно, как и сама личность, особенности которой в настоящее время уголовным правом игнорируются.

Итак, преступление находится в природе самого общества (преступление прямым образом вытекает из природы самого человека, который отказывается от существующих социальных ценностей и посягает на общее благо), оно всегда социально, поскольку перечень уголовно-правовых запретов образует социальное отношение общества и государства к поведению конкретной личности, отождествлению этого поведения со злом, неприемлемым для всех членов общества. Преступление всегда имеет место быть в социуме, что указывает на то, что оно представляет собой социально-правовой феномен. С другой стороны, преступление всегда связано с нарушением человеком моральных, нравственных (религиозных) и правовых норм. Поэтому преступное деяние всегда ассоциируется с отклонением от социальных стандартов и норм. Правовая же природа преступления отражает его социальную реальность и указывает на обусловленность уголовно-правовых предписаний. И здесь крайне важно, чтобы нравственные требования не расходились с правовыми запретами, которые не могут не отражать их существо.

С этой точки зрения преступление представляет собой конфликтное отношение, в основе которого лежит личный интерес правонарушителя (преступника) и общий интерес общества, государства, основанный на многообразии существующих противоречий. И в современных условиях «разрешение конфликта между лицом, совершившим преступление, и обществом происходит только путем привлечения этого лица к уголовной ответственности» [7, c. 21]. Поэтому уголовное право как никакая иная отрасль предлагает наиболее радикальные меры борьбы с этим негативным явлением. Однако «как преступление является лишь одной из неотъемлемых составляющих любого общественного устройства, так и уголовное право – лишь одно из средств борьбы с преступлением» [8, c. 2].

Вместе с тем главная проблема здесь состоит в том, что преступление как социальное явление не может быть четко измерено и определено в общепринятых величинах. Его свойства практически «не позволяют непосредственно применить физические приемы и методы измерения и получить результат в точных цифрах». Поэтому признаки преступления всегда будут иметь условный и неопределенный характер, поддаваться различной интерпретации как на теоретическом, так и практическом уровне.

В этой связи возникает вопрос: является ли преступление социальным конструктом или же имеет естественную природу происхождения? С одной стороны, можно сказать о том, что в природе преступность не существует, она порождена социальным контекстом и отношением человека к тем ценностям, которые являются для него базовыми и фундаментальными. Характер этих ценностей меняется от эпохи к эпохе, вследствие чего меняется и само представление о том, что есть преступление. Иначе говоря, «преступление объявляется социальным конструктом в ряду других социальных образований, носящих переходящий, искусственный характер» [9, c. 107]. С этим доводом не согласен Д. В. Мирошниченко, объявляя это формализмом и объективизмом, что не может объяснить природу преступления в принципе. На его взгляд, «идея сущности или естественности преступления под натиском постмодернизма постепенно утратила свое значение вместе с сущностными основаниями мира вообще». В этой части, «если преступления нет как объективной реальности, значит, законодатель не познает его, поскольку отсутствует предмет такого познания». Следовательно, заключает данный ученый, «…проблема преступления состоит не в его познании, а в прагматизме, целесообразности, законодательной воле к тому, что считать преступлением» [9, c. 107].

С этим можно было бы согласиться, но лишь отчасти. И дело даже не в том, является ли преступление социальным конструктом или естественным явлением, поскольку это не проливает свет на сущность рассматриваемой проблемы в контексте реальности бытия. Более того, вопрос даже и не в том, что уголовное право не способно познать сущность преступления, если оно лишено объективной составляющей. Дело совсем в другом. Ведь само уголовное право, как и право вообще, не носит естественно-правовой природы, оно представляет собой искусственное образование. Без человека право не может существовать, в отличие от естественных явлений в природе. Не будет человека, не будет и преступлений.

Проблема заключается в том, что все попытки определить сущность преступления через понятие общественной опасности ни к чему не приводят, а только запутывают ситуацию. И если преступление онтологически связано с причинением вреда, вопрос лежит в плоскости познания этого вреда, его выявления и измерения. Но ввиду того, что это все является производным от общего социального конструкта, познать смысл и сущность преступления не удается. Поэтому мы вынуждены констатировать тот факт, что понимание о том, что представляет собой преступление, это удел каждой новой эпохи, которая формирует свои парадигмы и свои ценности и с помощью уголовного права как радикального инструмента их стремится охранять. Вполне понятно, что какие-то базовые ценности и устои остаются непоколебимыми, но они лишь указывают на то, что есть деяния типа malum in se, а вот за деяниями иного типа – malum prohibitum всегда кроется элемент целесообразности. Формулирование понятия «преступление» – это реакция государства на те потребности, которые ставятся обществом. В таком случае любая криминализация основана на тех реалиях, которые являются главными и доминантными в конкретно-исторический период времени.

Нам представляется, что главными элементами этого процесса выступают две составляющие: это характер вреда и те ценности, на которые происходит посягательство и которые подвергаются воздействию. Именно эти две составляющие образуют общие контуры преступления, т. к. они непременно связаны с социальной средой и характеризуют суть самого преступного посягательства. Осуществляя преступное посягательство на определенные блага, социальные ценности или общественные отношения, преступное деяние в конечном итоге направлено на самого человека.

Поэтому каким бы ни было опасным деяние, оно становится преступным лишь тогда, когда причиняется вред. Ведь, например, самоубийство человека – это тоже лишение жизни, и, более того, в этом случае можно сказать, что страдают общественные отношения, ценности общества, происходит лишение социального блага и т. д. Однако кому причиняется вред в этой ситуации? И вопрос этот приобретает особое значение, если имела место неудавшаяся попытка самоубийства. Можем ли мы в этом случае наказывать несостоявшееся самоубийство? Безусловно, решение данной проблемы отчасти находится в области морально-нравственных и религиозных представлений общества (причем эти представления не всегда совпадают), но и само государство не всегда однозначно разрешает данную проблему.

Представление о том, что определенный тип поведения опасен и является вредоносным, вытекает из отрицательной оценки такого поступка самим обществом, которое легитимирует право на применение насилия государству. Более того, если такое опасное поведение лица противоречит общепринятым нормам морали и нравственности, то общество через государство вынуждено защищать свои устои. Однако данный вопрос зависит от тех ценностей, которые доминируют в конкретно исторический период времени в самом социуме. Сами ценности и определяют вредоносность конкретного деяния.

Следовательно, если мы ведем речь о том, что преступление причиняет вред, то следующий вопрос находится в плоскости относительно того, кому или чему он причиняется, какие ценности, блага, отношения подвергаются воздействию. В данном случае в качестве объекта вреда могут выступать общественные отношения, социальные ценности, блага, люди в конечном счете и т. д. Проблема здесь состоит только в том, какой критерий мы положим в основание такого подхода. Но очевидно то, что в любом случае преступлением причиняется вред, однако значимость такого вреда не всегда равноценная.

По этой причине для нас очевидно, что не общественная опасность является сущностью преступления, ибо она всегда производна от того вреда, который причиняется в результате совершения определенного деяния. Именно посягательство на социально значимые ценности и причиняемый вред аккумулирует общее понятие того, что мы называем преступлением, потому характер поражаемых ценностей предопределяет вредоносность самого деяния. Вред в случае преступления всегда причиняется обществу, государству или конкретной личности, потому как страдают те отношения, которые связаны с умалением социальных благ и ценностей. Критерии оценки этих ценностей всегда подвижны, но потому и вред всегда социален и имеет коммуникативную окраску, поскольку угроза уничтожения личных ценностей (а они всегда индивидуальны) приобретает характер социальной угрозы. Социальные отношения и те ценности (блага), вокруг которых они формируются, определяют контуры уголовно-правовой охраны и общего понятия о том, что является преступлением. Соответственно, лицо подлежит наказанию только тогда, когда причиняет вред другим.

Вред, причиняемый в результате совершения противоправного акта, прямым образом связан с социальными ценностями, которые подвергаются воздействию, поскольку они и предопределяют контуры преступления. Однако этот акт человеческого поведения имеет отрицательную окраску не сам по себе, а потому что такой смысл ему придает общество и государство в ракурсе тех ценностей, которые существуют в конкретный исторический период времени. Причинение социального вреда в результате неодобряемого акта человеческого поведения (деяние) всегда связано с общим благом, которое и подвергается воздействию. Вред прямым образом влияет на упречность человеческого поведения, поскольку характеризует как физические, так и моральные последствия для человека.

В целом же содержание идеи вреда основывается на концепции взаимозависимости человека и общества, поскольку основа преступления зиждется на моральном порицании недозволенных поступков, которые попирают существующие ценности. И поскольку человек есть часть общества, вред не только индивидуален, но и способен порождать общественную реакцию на определенные события. Причиняя вред окружающим, виновный пренебрегает чувством социальной ответственности. Таким образом, вред – это единственное мерило преступления, которое хотя и не имеет константной величины, но позволяет установить границы уголовно-правового воздействия.

И в данном случае общественная опасность производна от вреда, носит второстепенный характер. Все дело здесь в том, что признак общественной опасности не имеет своего содержания. Введение же в общее понятие преступления несубстанциональных признаков (вина, деяние, наказуемость) обусловлено тем, что основной субстанциональный признак этого понятия – общественная опасность является оценочным понятием [10, c. 45]. Таким образом, функцию выделения деяний в класс преступлений выполняет внелогический критерий – правосознание законодателя и правоприменителя, его субъективное представление об общественной опасности. А это означает, что общественная опасность является таким понятием, которое не имеет заранее установленных критериев, что прямым образом отражается и на признаке противоправности. Если сама общественная опасность носит условный характер, то это прямым образом отражается на признаке противоправности. И в итоге оказывается, что признак противоправности прямым образом зависим от общественной опасности. С использованием законов формальной логики здесь нельзя построить четкую конструкцию, поскольку в основе понятия преступления лежат внелогические критерии.

В отличие от общественной опасности, категория «вред» существует объективно. Поэтому как законодатель, так и правоприменитель оценивают то или иное деяние исходя из конкретных социальных условий, конъюнктурной ситуации и обстановки, тех ценностей, которые подвержены негативному воздействию, и их значимости для общества. В этой связи понятие преступления не может быть сконструировано исключительно из оценочных признаков. Исходя из этого мы сегодня и не можем определить объективный критерий законодательной деятельности при криминализации определенного акта человеческого поведения. Это означает, что деяние по определению не может содержать в себе признак общественной опасности, ибо оценка деяния на предмет его противоправности (объявлять ли такое деяние преступлением или же нет) осуществляется потом, и результат этого процесса всегда связан с определением вреда, причиняемого деянием социальным ценностям, и зависит от степени (глубины) их поражения.

ЗАКЛЮЧЕНИЕ И ВЫВОДЫ

В заключении укажем, что поскольку преступление всегда напрямую связано с вредом, эту связь необходимо отразить в его дефиниции. С этой точки зрения преступлением должно признаваться наносящее вред социальным ценностям (охраняемым отношениям) деяние, совершенное физическим лицом виновно и признаки которого указаны в уголовном законе. Следовательно, основными признаками преступления являются: а) вред, который всегда связан с теми благами и ценностями, которые существуют в обществе; б) деяние (поведение лица); в) противоправность; г) виновность; д) лицо (исключительно физическое лицо, человек, который и обладает общественной опасностью). При такой постановке вопроса понятие преступления вбирает в себя все признаки, которые сегодня используются вне его законодательного контекста, однако существующие в реальности. Это свидетельствует только о том, что понятие состава преступления в настоящее время подменяет собой общее – родовое понятие преступления, поэтому все его элементы должны найти свое отражение в понятии «преступление».

作者简介

Vadim Khilyuta

编辑信件的主要联系方式.
Email: tajna@tut.by

Doctor of Law, Associate Professor, Associate Professor of the Department of Criminal Law, Criminal Procedure and Criminalistics

参考

补充文件