Обеспечение свободной конкуренции и ее защита: уголовно-правовые и иные средства. Часть первая (Торги и картели)

Полный текст

Важность конкуренции в экономических системах трудно переоценить. На необходимость защиты конкуренции постоянно указывается в научных публикациях ¹. Особое значение свободная конкуренция приобретает в условиях цифровизации экономики ².

Если говорить о соотношении защиты конкуренции с уголовно-правовой политикой государства ³, то необходимо отметить следующее. С одной стороны, уголовно-правовые средства в любой сфере деятельности являются одним из наиболее жестких средств защиты тех или иных общественных отношений, но, с другой – не всегда целесообразно доводить до состояния, когда встает острая необходимость их применять. Уголовное законодательство обладает определенным инструментарием защиты конкурентных отношений (например, ст. 178 УК РФ предусматривает ответственность за ограничение конкуренции ⁴, однако кроме уголовного существует еще масса отраслей права, регулирующих отношения в сфере обеспечения свободной конкуренции.

Вместе с этим на защиту, оптимальное проистекание и совершенствование конкурентных отношений направлены еще как определенный набор нормативных правовых актов, не связанных с уголовно-правовой сферой, так и деятельность органов государственной власти, в чью задачу входит регулирование и защита конкурентных отношений. Рассмотрим, насколько эффективны средства защиты конкуренции, в определенной мере предшествующие применению уголовно-правовой репрессии, оценим состояние конкуренции в Российской Федерации и вычленим определенные тенденции, присутствующие в конкурентных отношениях.

В 2021 г. был опубликован Национальный план («дорожная карта») развития конкуренции в Российской Федерации на 2021–2025 годы ⁵. Нормативный правовой акт прежде всего перечислил основные задачи развития конкурентных отношений на пятилетний период. Кроме того, «дорожная карта» назвала ожидаемые результаты развития конкуренции в различных сферах экономической деятельности. Одновременно с этим план закрепил комплекс мероприятий, которые необходимо осуществить для достижения поставленных целей ⁶.

Основными направлениями реализации данного Национального плана стали следующие: обеспечение устойчивости социально значимых товарных рынков в новых экономических условиях и развитие внутреннего рынка; развитие параллельного импорта как средства развития конкуренции; дальнейшая цифровизация российской экономики; развитие как малого, так и среднего бизнеса; совершенствование тарифного регулирования; развитие биржевой торговли; обеспечение доступа к государственным ресурсам; пресечение антиконкурентных соглашений как механизм обеспечения экономической безопасности; развитие международного сотрудничества в сфере антимонопольного регулирования; развитие конкуренции на трансграничных рынках ⁷.

Из ч. 1 ст. 8 Конституции РФ следует, что в Российской Федерации гарантируются единство экономического пространства, свободное перемещение товаров, услуг и финансовых средств, поддержка конкуренции и свобода экономической деятельности. Такое закрепление свободной конкуренции на конституционном уровне предопределяет ее защиту всей совокупностью правового поля ⁸, но прежде всего, конечно, специализированным законодательством. Таким специальным законом является Федеральный закон от 26 июля 2006 г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции» ⁹.

Рассматривая основные нарушения данного Федерального закона, приведем в динамике статистические данные. Рассмотрим, во-первых, нарушения требований о запрете монополистической деятельности (ст. 10–11¹), а во-вторых, запрет на осуществление недобросовестной конкуренции (ст. 14¹–14⁸) (диаграммы 1, 2) ¹⁰.

Диаграмма 1. Количество возбужденных дел о нарушении антимонопольного законодательства

Диаграмма 2. Количество выявленных нарушений антимонопольного законодательства

Анализируя приведенные данные, можно утверждать, что число нарушений в сфере как запрета монополистической деятельности, так и недобросовестной конкуренции ежегодно снижается, хотя применительно к последним нарушениям в 2019 г. наблюдался определенный скачок.

Кроме этого, для понимания специфики нарушений обратимся к примерам наиболее значимых и резонансных судебных дел о рассматриваемых нарушениях за 2022 – начало 2023 г.

В 2022 г. суды в рамках дела № А40-228362/20 ¹¹ подтвердили законность решения и предписания ФАС России, принятых в отношении Apple Inc. за злоупотребление доминирующим положением на цифровом товарном рынке, а также постановления о привлечении к административной ответственности с назначением штрафа в размере более 900 млн руб. Основанием для возбуждения указанного дела послужило заявление Лаборатории Касперского, приложение Kaspersky Safe Kids которой было отклонено для размещения в Apple Store ввиду наличия в функциональности ПО Касперского блокировки браузера и контроля над остальными установленными на смартфон программами. Одновременно с этим Apple анонсировала своё приложение с аналогичным функционалом – Screen Time. ФАС России было установлено, что положения лицензионного соглашения для разработчиков Apple Store содержат условия о возможности без объяснения причин заблокировать приложение. При этом с 13 ноября 2018 г. (после выхода i-S12 с встроенной функцией Screen Time) Apple совершила совокупность действий технологического, нормативного и поведенческого характера, приведших к существенному затруднению осуществления деятельности разработчикам i-S-приложений родительского контроля и ухудшению функциональности конкурирующих приложений (включение в документацию для разработчиков положений с неоднозначным толкованием, необоснованное отклонение и недопущение приложений родительского контроля в магазин приложений Apple Store или допущение в Apple Store только при условии удаления разработчиком из приложения определенных технологических компонентов, вследствие чего приложение потеряло важную для потребителя функциональность, и др.). Данные действия признаны антимонопольным органом злоупотреблением доминирующим положением, которое привело к ограничению конкуренции на рынке распространения приложений родительского контроля для операционной системы i-S.

Важность данного дела, на наш взгляд, состоит в том, что для дальнейшей возможности рассмотрения дел в отношении цифровых платформ, судом решен вопрос о возможности осуществления антимонопольного контроля за действиями хозяйствующих субъектов по осуществлению исключительных прав.

Арбитражный суд Московского округа постановлением от 24 мая 2022 г. по делу № А40- 157308/2021 ¹² поддержал законность решения ФАС России, которым в действиях страховых организаций признано нарушение ч. 4 ст. 11 Федерального закона о защите конкуренции путем заключения агентского договора и дополнительного соглашения к агентскому договору, что могло привести к ограничению конкуренции на рынках добровольного личного страхования. Определением Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда РФ от 30 ноября 2022 г. № 305-ЭС22-13379 по данному делу постановление суда кассационной инстанции оставлено без изменения, при этом Верховным Судом РФ закреплена позиция о том, что Федеральный закон о защите конкуренции формулирует требования для хозяйствующих субъектов при их вступлении в гражданско-правовые отношения с другими участниками гражданского оборота, в связи с чем рассмотрение дела о нарушении антимонопольного законодательства в любом случае сопряжено с оценкой поведения участников рынка в гражданском обороте. В этой связи Верховным Судом РФ подтверждена возможность применения антимонопольного законодательства к гражданско-правовым отношениям, при этом гражданско-правовой спор и спор о необходимости применения мер публично-правовой ответственности (об оспаривании ненормативного правового акта) являются различными по своей правовой природе, предмету требований и объему представленных доказательств, а потому не обусловливают исход друг друга.

Таким образом, наличие состоявшихся по гражданским делам судебных актов само по себе не влияет на законность ненормативных правовых актов антимонопольного органа.

По целому ряду дел (№ А42-10735/19 ¹³, № А50-10758/17 ¹⁴, № А42-7217/21 ¹⁵) были применены последствия недействительности ничтожных сделок в рамках устранения нарушений норм Федерального закона от 29 апреля 2008 г. № 57-ФЗ «О порядке осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства» ¹⁶.

В 2023 г. Конституционный Суд РФ принял два принципиально важных для формирования правоприменительной практики постановления ¹⁷. Первое – о недопустимости расширения толкования законодательных иммунитетов для картелей. Государство не должно предоставлять любой группе лиц иммунитет от ответственности за заключение антиконкурентных соглашений, включая картели на торгах. Второе – о порядке расчета размера преступного дохода, который определяется исходя из выручки, полученной лицом за все время такой деятельности, без вычета расходов этого лица на ее осуществление.

Представляется целесообразным рассмотреть состояние защиты свободной конкуренции в двух, наиболее конкурентно уязвимых сферах экономической деятельности. Это – сфера осуществления закупок для государственных и муниципальных нужд и сфера недопущение заключения антиконкурентных соглашений. Заметим, что если вторая сфера посягает, как правило, исключительно на свободную конкуренцию, то первая является в целом одной из наиболее кримообразующих видов экономической деятельности ¹⁸.

Следует отметить, что рассматриваемые сферы переплетаются между собой. Так, в научной литературе, классифицируя картели, исходя из условий обращения конкретных товаров на соответствующих рынках, а также использования экономических инструментов при идентификации и доказывании, принято выделять два вида картелей. Первый – это картели на товарных рынках, а второй – картели на торгах ¹⁹.

Говоря о торгах, т. е. о закупочной деятельности, необходимо сказать, что при проведении плановых и внеплановых проверок в отношении закупок, осуществляемых в соответствии с требованиями Федерального закона от 5 апреля 2013 г. № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» ²⁰, Федеральной антимонопольной службой в 2022 г. было проверено 22 533 процедуры определения поставщика (подрядчика, исполнителя), из которых в 6991 процедуре (31.025% от общего числа) были выявлены нарушения. По результатам проверок было выдано 1670 предписаний об устранении нарушений законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок.

В 2022 г. в ФАС России поступило 47 166 жалоб на действия (бездействие) субъектов контроля при осуществлении закупок в соответствии с требованиями Закона о контрактной системе. Для сравнения: в 2021 г. жалоб было более 70 000.

Из поступивших жалоб 8324 поданы в отношении закупок, осуществляемых для обеспечения федеральных нужд, 24 592 – для нужд субъектов Российской Федерации, 14 250 – для муниципальных нужд. В 2022 г. на основании ч. 8 ст. 105 Закона о контрактной системе в рассмотрении 7084 жалоб отказано. Кроме того, согласно ч. 6 ст. 105 указанного Закона 3351 жалоба отозвана заявителями.

В результате рассмотрения обоснованными и частично обоснованными были признано 15 624 жалобы. Анализ практики ФАС России позволяет сформулировать вывод о том, что наиболее часто встречающимися при рассмотрении жалоб и проведении внеплановых проверок стали следующие нарушения: 1) нарушения в порядке оценки заявок на участие в конкурсе; 2) неправомерный допуск или отказ в допуске участнику закупки; 3) установление требований к содержанию, составу заявок на участие в закупке с нарушением требований законодательства; 4) нарушения при описании объекта закупки; 5) нарушения при выборе способа осуществления закупки.

За 2022 год ФАС России возбуждено 26 563 дела об административных правонарушениях за нарушения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок. По итогам рассмотрения выдано 14 070 постановлений о наложении административного штрафа на общую сумму 225 219.43 тыс. руб. ФАС России взыскано 203 101.35 тыс. руб. Для сравнения: в 2021 г. ФАС России было возбуждено 27 070 дел об административных правонарушениях за нарушения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок. По итогам рассмотрения за 2022 год выдано 20 773 постановления о наложении административного штрафа на общую сумму 879 196.76 тыс. руб. За отчетный период ФАС России взыскано 566 737.96 тыс. руб.²¹

С ограничением конкуренции на торгах тесно связан, как было отмечено ранее, вопрос заключения антиконкурентных соглашений. Экспертные оценки говорят, что на современном этапе ущерб, который наносят картели в закупочной деятельности, достигает 2% ВВП в год. Средний же размер ущерба от картелизации торгов – 20–22% от начальной (максимальной) цены контракта. В финансовом выражении этот показатель составляет для нашей страны минимум сотни миллиардов рублей ежегодно.

В закупочной деятельности заложена не только необходимость максимального удовлетворения потребностей заказчиков, но и результативное расходование бюджетных средств. Эти цели не могут быть достигнуты, если в закупках принимают участие хозяйствующие субъекты – участники картеля ²². Картели на торгах – одна из самых распространенных форм сговора и считаются самым тяжким видом нарушения антимонопольного законодательства, за которое установлена уголовная ответственность. Размер извлекаемого участниками картельного соглашения дохода и то, что доля государственных закупок является значительной предопределяет повышенную общественную опасность картельного сговора ²³.

ФАС России в 2022 г. было возбуждено 305 дел об ограничивающих конкуренцию соглашениях и координации экономической деятельности. Структура этих нарушений такова: 1) по ч. 1 ст. 11 (картели) – 120 дел, из них: по п. 1 ч. 1 ст. 11 (сговоры на товарном рынке) – 11 дел; по п. 2 ч. 1 ст. 11 (сговоры на торгах) – 109; по ч. 4 ст. 11 (иные соглашения) – 31; по ч. 5 ст. 11 (координация) – четыре дела; 2) по ст. 16 (сговоры с органами власти) – 130 дел; 3) по п. 1 ч. 1 ст. 17 (сговор с заказчиком) – 20 дел.

Для сравнения: в 2021 г. было возбуждено 420 дел об ограничивающих конкуренцию соглашениях, а самой распространенной формой посягательств, как и сейчас, были картели на торгах и антиконкурентные соглашения между заказчиком и участниками торгов – 187 дел.

Всего в 2022 г. нарушения антимонопольного законодательства на торгах (картели на торгах и сговор с заказчиком) выявлены на территории 55 субъектов Российской Федерации. В качестве ответчиков привлечены 281 хозяйствующий субъект и 31 заказчик. Соглашения на торгах охватили 2799 закупок с совокупной суммой начальной (максимальной) цены контракта 66.6 млрд руб. Лидирующее положение в картелизации рынков, как и ранее, занимают сферы ремонта и строительства, поставки различных медицинских изделий, пищевых продуктов, организации социального питания, а также реализации недвижимости.

Такое положение предопределило появление проекта федерального закона № 848246-7 «О внесении изменений в Уголовный кодекс Российской Федерации и Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации» ²⁴, который предлагает внести изменения в ст. 178 УК РФ и ст. 151 УПК РФ, предусматривающие: введение квалифицированного состава «картели на торгах»; увеличение порога дохода и ущерба, причиненного гражданам, организациям или государству; определение подхода, в соответствии с которым производится расчет суммы незаконно извлеченного дохода; установление особенностей возмещения ущерба, причиненного лицом, первым сообщившим о заключении антиконкурентного соглашения и возместившим ущерб, причиненный только этим лицом.

Несмотря на достаточно эффективное противодействие посягательствам на свободную конкуренцию неуголовно-правовыми методами, значение уголовно-правового инструментария не хотелось бы умалить. Введение такого состава преступления, как сговор на торгах, обусловлено тем, что сговоры на торгах составляют наибольшую часть нарушений, а торги – это особая сфера обращения товара, которая создавалась с целью эффективного использования бюджетных средств. Важно отметить, что основной целью данных изменений является предупреждение подобных посягательств.

Осознание лицом возможности привлечения его к уголовной ответственности и назначения ему наказания в виде реального лишения свободы всегда является сдерживающим фактором для потенциальных правонарушителей.

¹ См., напр.: Булах Д. А. Свободная экономика и поддержка конкуренции как базовые конституционные экономические ценности // Конституция России: глобальное, национальное, региональное: материалы Междунар. науч.-практ. конф., Волгоград, 5 декабря 2013 года. Волгоград, 2013. С. 190–192; Леруа К. Глобализованная свободная конкуренция: очерк о взаимосвязи между правом свободной торговли и правом конкуренции // Вестник Гуманитарного ун-та. 2018. № 3 (22). С. 46–72.

² См.: Чепурнова Н. М. Свободная конкуренция в условиях цифровой экономики: механизмы защиты // Государственная служба. 2020. Т. 22. № 2 (124). С. 35–41; Ломакин А. Л., Черкасская А. Г. Цифровизация и нарушение принципа свободной конкуренции // Colloquium-Journal. 2020. № 5–5 (57). С. 11–14.

³ Подробнее об уголовной политике см.: Коробеев А. И., Чучаев А. И. Перспективы развития уголовно-правовой политики России: поиски реальной модели // Государство и право. 2023. № 8. С. 96–105; Карелин Н. С., Володченко В. С., Ланцова Д. С. и др. Современная уголовная политика России // Вопросы нау- ки и образования. 2019. № 10 (56). С. 37–40.

⁴ Подробнее об этом см.: Баркалова Е. В. Актуальные вопросы привлечения к уголовной ответственности за совершение преступлений, предусмотренных статьей 178 УК РФ // Актуальные проблемы борьбы с преступностью: вопросы теории и практики: материалы XXII Междунар. науч.-практ. конф.: в 2 ч. Красноярск, 4–5 апреля 2019 года / отв. ред. Н. Н. Цуканов. Красноярск, 2019. Ч. 2. С. 119–121; Жилина А. В. Проб- лемы квалификации преступлений, предусмотренных статьей 178 УК РФ «Ограничение конкуренции» // Новое слово в науке: стратегии развития: сб. материалов XI Междунар. науч.-практ. конф., Чебоксары, 6 декабря 2019 года. Чебоксары, 2019. С. 197–199; Досова З. К. Концептуальные основы уголовно-правовой охраны конкуренции // Пробелы в росс. законодательстве. 2021. Т. 14. № 6. С. 230–234.

⁵ См.: распоряжение Правительства РФ от 02.09.2021 № 2424-р «Об утверждении Национального плана (“дорожной карты”) развития конкуренции в Российской Федерации на 2021–2025 годы» // СЗ РФ. 2021. № 37, ст. 6553.

⁶ Подробнее об этом см.: Овчаров А. В. Защита конкуренции как необходимое условие обеспечения экономической безопасности // Государство и право. 2023. № 6. С. 117–126.

⁷ См.: Доклад ФАС России о состоянии конкуренции в Российской Федерации за 2022 год. М., 2023.

⁸ См.: Амирова Л. Р., Бухариев Д. Н. Конкуренция как правовая категория. Право предпринимателя на свободную конкуренцию // Вопросы устойчивого развития общества. 2021. № 6. С. 431.

⁹ См.: СЗ РФ. 2006. № 31 (ч. I), ст. 3434.

¹⁰ Здесь и далее все статистические данные предоставлены ФАС России (см.: Доклад ФАС России о состоянии конкуренции в Российской Федерации за 2022 год).

¹¹ См.: URL: https://kad.arbitr.ru/Card/741bdd68-dd47-44f5-8700-949cc7f48274/ (дата обращения: 01.10.2023).

¹² См.: URL: https://kad.arbitr.ru/Card/492ff0df-dfbd-4b77-9aab-93a78de3fe4a (дата обращения: 02.10.2023).

¹³ См.: URL: https://kad.arbitr.ru/Card/1e031633-eee6-4302-872c-1046e74c1961 (дата обращения: 28.09.2023).

¹⁴ См.: URL: https://kad.arbitr.ru/Card/777874b7- e84b-452f-893c-bbc10ff1cb32 (дата обращения: 28.09.2023).

¹⁵ См.: URL: https://kad.arbitr.ru/Card/14ecaf4d-1e62-4a87-881d-fa6fc039f6e8 (дата обращения: 28.09.2023).

¹⁶ См.: СЗ РФ. 2008. № 18, ст. 1940.

¹⁷ См.: Постановление Конституционного Суда РФ от 30.03.2023 № 12-П // СЗ РФ. 2023. № 15, ст. 2746; Постановление Конституционного Суда РФ от 19.04.2023 № 19-П // СЗ РФ. 2023. № 18, ст. 3389.

¹⁸ См., напр.: Клещева А. С. Квалификация действий хозяйствующих субъектов при заключении соглашения, выразившегося в создании заказчиком невыполнимых условий контракта, для целей отбора конкретного поставщика при проведении конкурсных процедур, в разрезе Федерального закона «О защите конкуренции» от 26 июля 2006 года № 135-ФЗ // Актуальные вопросы антимонопольного регулирования и закупок: материалы Всеросс. науч.-практ. конф. с междунар. участием. Чита, 26 марта 2021 года / отв. ред. Н. А. Киселева, А. М. Бянкина. Чита, 2021. С. 58; Жариков А. А. Современные особенности конкуренции в сфере государственных закупок // Тенденции развития науки и образования. 2022. № 87–7. С. 55.

¹⁹ См.: Антимонопольное регулирование в цифровую эпоху. Как защищать конкуренцию в условиях глобализации и четвертой промышленной революции / под ред. А. Ю. Цариковского, А. Ю. Иванова, Е. А. Войниканис. М., 2018. С. 125, 126.

²⁰ См.: СЗ РФ. 2013. № 14, ст. 1652.

²¹ Следует иметь в виду, что Федеральным законом от 14.07.2022 № 290-ФЗ «О внесении изменений в Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях» в ст. 4.1.1 КоАП внесены изменения, в соответствии с которыми за впервые совершенное административное правонарушение административное наказание в виде административного штрафа подлежит замене на предупреждение, что при сохранении общего количества постановлений о привлечении к административной ответственности существенно изменило количество постановлений о наложении административных штрафов.

²² См.: Воронцова В. С. Антимонопольное регулирование: контроль деятельности картелей в Российской Федерации // XXXIII Международные Плехановские чтения: сб. ст.: в 3 т. Москва, 8–10 июня 2020 года. М., 2020. Т. 1. С. 145–150.

²³ См.: Овсянникова М. В. Общественная опасность картелей. Правовые особенности юридической ответственности // Социальная безопасность в евразийском пространстве: материалы II Всеросс. науч. конф. с междунар. участием, Тюмень, 14 декабря 2018 года / отв. ред. И. А. Грошева. Тюмень, 2019. С. 271–273.

²⁴ См.: URL: https://sozd.duma.gov.ru/bill/848246–7 (дата обращения: 28.09.2023).

Об авторах

Артем Валерьевич Овчаров

Автор, ответственный за переписку.
Email: a.v.ovcharov@rambler.ru

кандидат юридических наук, научный сотрудник сектора уголовного права, уголовного процесса и криминологии

Список литературы

Дополнительные файлы

Доп. файлы

Действие

1. JATS XML

Скачать

2. Рис. 1

Скачать (63KB)

Метаданные

3. Диаграмма 1. Количество возбужденных дел о нарушении антимонопольного законодательства

Скачать (412KB)

Метаданные

4. Диаграмма 2. Количество выявленных нарушений антимонопольного законодательства

Скачать (446KB)

Метаданные