Subjective-objective standard of the director’s behavior

Texto integral

Введение

Если спросить у владельца компании: «Желаете ли Вы нанять среднего управляющего?», – он скорее всего посчитает этот вопрос весьма странным. Каждый владелец компании желает нанять лучшего управляющего (по крайней мере среди доступных ему ввиду масштаба бизнеса, отраслевой специфики и условий конъюнктуры).

Вместе с тем, признавая право владельцев нанять лучшего управляющего, мы должны уточнить, подлежит ли это право судебной защите. Может ли владелец компании требовать от такого управляющего особой разумности действий, которую нельзя требовать от «среднего директора»? При каких условиях это возможно и на какие внешние проявления такого особого расчета может полагаться суд, разрешая спор о привлечении директора к ответственности?

В настоящем исследовании, опираясь на данные истории и права зарубежных стран (разд. 1), российское право и судебную практику (разд. 2), решения, которые вырабатывались в иных профессиональных сферах, где существуют особые режимы ответственности (разд. 3), выявим, в чем особенности стандарта поведения директора и чем они обусловлены (разд. 4). В заключении будут предложены меры по совершенствованию правового регулирования стандарта поведения директора.

1. Исторические и сравнительно-правовые данные

Прежде всего следует ввести термины.

Стандарт поведения директора – это совокупность требований к директору, касающихся знаний, навыков, деловых качеств и их применения в конкретных ситуациях. При соответствии поведения директора стандарту невозможно привлечение его к ответственности за причинение обществу убытков, так как отсутствует вина директора в них.

Стандарт поведения директора, как правило, нельзя вывести только из законодательства, которое содержит наиболее общие нормы. Для понимания стандарта необходим анализ судебной практики. В конкретных спорных ситуациях, где директор проявляет свои знания, навыки и деловые качества, суды решают, какое поведение правомерно, а какое – нет, какими навыками должен обладать директор, и само их отсутствие свидетельствует о неразумности директора, а какие ему не требуются.

На судебную практику, в свою очередь, влияют акты лучшей практики корпоративного управления (суды обращаются к кодексам корпоративного управления и правилам листинга бирж с целью уточнить, какое поведение само профессиональное сообщество считает правомерным и наилучшим).

В различных юрисдикциях разное значение придается конкретным отношениям директора и общества, получающим внешнее выражение в договоре с директором, внутренних документах, локальных актах, протоколах органов управления.

Под объективным стандартом поведения понимается стандарт, общий для всех директоров, вне зависимости от отношений директора и общества, а также качеств конкретного директора (знаний, умений, навыков) и конкретного общества (отрасль бизнеса, масштаб деятельности, экономические показатели).

Напротив, субъективный стандарт поведения учитывает только конкретные отношения.

Субъективный стандарт может быть как пониженным (если общество наняло директором явно неспособное лицо, то это дело общества, и оно не вправе требовать от него усердия и навыков даже «среднего директора»), так и, напротив, повышенным (можно требовать от высококлассного управленца проявления всех его знаний, умений и навыков).

Сочетание стандартов именуется субъективно-объективным стандартом. При этом логично, что субъективный стандарт в таком случае является «надстройкой» над объективным, т. е. повышенным.

Англия. Статья 174 Закона о компаниях (Сompanies Act) 2006 г.¹ устанавливает обязанность проявлять разумную осмотрительность, умение и усердие (duty to exercise reasonable care, skill and diligence). При этом от директора требуются как «общие знания, умение и усердие, которые могут разумно ожидаться от лица, выполняющего функции, которые директор выполняет в компании», так и «общие знания, умение и усердие, которыми обладает директор». Указанная норма, тем самым, прямо устанавливает субъективно-объективный стандарт.

Исторически стандарт поведения директора в Англии был чрезвычайно низким и формулировался именно как субъективный стандарт. В деле Re City Equitable Fire Insurance Co [1925] Ch. 407 указывалось, что «директору не нужно проявлять в исполнении своих обязанностей большее умение, чем то, что может разумно ожидаться от лица с его знаниями и опытом». Такой стандарт оказался «в высшей степени неподходящим для исполнительных директоров, назначенных на свои должности и получающих крупные, иногда очень крупные суммы за свои экспертные знания и опыт, которые, как ожидается, они привносят в бизнес»². Что касается неисполнительных директоров, то их значение увеличилось с появлением в 1990-х годах кодексов корпоративного управления, требующих от них все большего вмешательства в управление компанией и контроль деятельности менеджмента.

Субъективно-объективный стандарт впервые появился в Законе о банкротстве (Insolvency Act) 1986 г.³ Еще до принятия Закона о компаниях 2006 года он начал использоваться в делах о привлечении к ответственности за неразумные действия вне банкротства.

Ныне субъективный стандарт трактуется в английской литературе именно как повышающий уровень знаний, умений и усердия, требуемых от директора⁴. Подходы, разработанные в литературе, направлены именно на оценку того, могло ли предыдущее поведение директора свидетельствовать о его недоработке в спорной ситуации, а равно могло ли лицо со схожими навыками избежать убытков в спорной ситуации⁵.

Вместе с тем субъективная составляющая стандарта фактически корректируется судебной практикой. Английские суды по-прежнему привлекают директоров к ответственности в наиболее очевидных случаях, а «когда директора соблюдают базовые процедуры, такие как контакт со сторонами, на которые повлияет решение, или запрос экспертного суждения, вероятность нарушения является низкой»⁶.

Соединенные Штаты Америки (на примере штата Делавэр и штатов, законодательство которых основано на Модельном законе о коммерческих корпорациях). Пункт b § 8.30 Модельного закона о коммерческих корпорациях (Model Business Corporation Act) 2016 г. устанавливает стандарт поведения директора в сравнении с заботливостью, которую можно ожидать от лица на схожей позиции в схожих обстоятельствах⁷.

Официальный комментарий к пункту трактует указанный стандарт как объективный, не зависящий от качеств конкретного директора. «Термин “лицо”, без дополнительной конкретизации, использован, чтобы избежать вменения какой-либо квалификации, такой как специальные знания или требования к опыту, выходящей за пределы обычного здравого смысла, практической мудрости и информированного решения»⁸. Вместе с тем авторы Модельного закона о коммерческих корпорациях допускают различия в ответственности в зависимости от местонахождения и размера корпорации, сложности и срочности дел, а также допускают принятие во внимание предыдущего опыта, квалификации, неисполнительного статуса директора при оценке соблюдения стандарта поведения.

Вместе с тем в Соединенных Штатах Америки используется весьма низкий стандарт поведения, который исключает необходимость рассмотрения каких-либо субъективных качеств директора за пределами «обычного здравого смысла». В известном деле Smith v. Van Gorkom, 488 A.2d 858 (Del.1985) решение о слиянии было принято только на основании просмотра презентации (без изучения документов, подключения юристов и оценщиков) на заседании совета директоров, которое длилось два часа ⁹ – это один из немногих случаев, когда директоров удалось привлечь к ответственности за нарушение duty of care самой по себе.

Как пишет Стивен Бэйнбридж, в практике судов штата Делавэр применяется стандарт грубой неосторожности, который определяется как «безрассудное безразличие к акционерам или намеренное их игнорирование», либо же «поведение вне рамок разумного»¹⁰. Директор в США может и должен полагаться на мнение узких специалистов (на что прямо указывают как Модельный закон о коммерческих корпорациях, § 8.30(е), так и Закон о корпорациях штата Делавэр, § 141(е) ¹¹– а уже выбор тех специалистов, чьи профессиональные и экспертные качества достаточны для целей корпорации – задача директора.

Тем самым стандарт поведения директора предусматривает наиболее очевидные случаи, покрывающиеся стандартом поведения «разумного человека» вообще.

Германия. Согласно п. 1 § 93 Закона об акционерных компаниях (Aktiengesetz) 1965 г.¹² член правления в управлении делами компании должен проявлять заботу благоразумного и добросовестного менеджера. Этот пункт в силу § 116 Закона применяется к членам наблюдательного совета. Следовательно, на законодательном уровне используется объективный стандарт, который нельзя изменить на уровне устава или договора с директором.

Однако существует позиция Верховного суда ФРГ, согласно которой личные качества директора могут порождать правомерные ожидания лица, полагавшегося на эти качества, что уже ближе к субъективно-объективному стандарту¹³. Кроме того, членам комитетов может быть вменен повышенный стандарт в отношении задач, находящихся в пределах их полномочий¹⁴.

Франция. Во Франции существует гражданско-правовая ответственность за ошибки, допущенные при управлении (faut commises dans leur gestion, ст. L.225–251 Коммерческого кодекса Франции). При этом неизбежно дифференцируется ответственность исполнительных и неисполнительных директоров.

Из законодательства можно понять, что стандарт поведения директора является объективным, однако в судебной практике он может быть повышен ввиду особых знаний и опыта ответчика, а также ввиду публичного статуса компании. Тем самым в литературе стандарт квалифицируется как субъективно-объективный¹⁵.

2. Стандарт поведения директора в России

В российском законодательстве нет указания на конкретный стандарт поведения директора.

Из нормы абз. 2 п. 1 ст. 53.1 ГК РФ можно заключить, что законодатель склоняется к объективному стандарту (имеют значение «обычные условия гражданского оборота или обычный предпринимательский риск», т. е. объективные условия деятельности обязанного лица). Аналогичная по содержанию норма предусмотрена абз. 2 п. 10 ст. 61.11 Федерального закона от 26 октября 2002 г. № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)».

Абзац 5 п. 3 постановления Пленума ВАС РФ от 30 июля 2013 г. № 62 «О некоторых вопросах возмещения убытков лицами, входящими в состав органов юридического лица» указывает на возможность учета масштабов деятельности юридического лица, т. е. условий, в которых действует конкретный директор. То же наблюдаем в абз. 2 п. 5 постановления, где речь идет о круге обязанностей директора по выбору и контролю за деяниями представителей, контрагентов, работников.

В п. 9 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 21 декабря 2017 г. № 53 «О некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих должника лиц к ответственности при банкротстве» используется конструкция «добросовестный и разумный руководитель, находящийся в сходных обстоятельствах, в рамках стандартной управленческой практики, учитывая масштаб деятельности должника». Тем самым в ходе привлечения к ответственности поведение конкретного директора сравнивается с поведением абстрактного «добросовестного и разумного руководителя», применяющего «стандартную управленческую практику» в тех же обстоятельствах. Следовательно, перед нами объективный стандарт.

Далее исследуем практику российских судов уровня кассационной инстанции и выше (при необходимости обращаясь к решениям нижестоящих судов, если это требуется для пояснения фабулы дела).

При первичном отборе работников специалисты по управлению персоналом, изучая резюме, опираются на ряд показателей – опыт работы, образование, навыки, наличие специальных прав (управление автомобилем, допуск к государственной тайне). Эти показатели вместе с результатами собеседования дают представление о том, работу какой сложности можно поручить кандидату.

Если судьи фактически применяют субъективно-объективный стандарт, то они, опираясь только на материалы дела, будут использовать похожие показатели для определения уровня профессионализма, который можно требовать от директора.

Стаж работы. В судебной практике встречаются единичные случаи, где стаж работы влиял на оценку поведения директора, привлекаемого к ответственности. Так, в деле А40-168723/2015 ¹⁶ были предоставлены кредиты под залог товаров в обороте более 20 техническим заемщикам, имеющим практически полный перечень признаков «фирм-однодневок». Член правления банка была привлечена к ответственности, и «с учетом длительного стажа работы по специальности главного бухгалтера, ответчик не могла не понимать значение и последствия подписания лично ею кредитных договоров между банком и “техническими” заемщиками без анализа финансового положения, бухгалтерской и налоговой отчетности».

В недавнем постановлении Арбитражного суда Уральского округа ¹⁷ к ответственности привлекались два участника, обладающих равными долями в уставном капитале, один из которых одновременно являлся руководителем общества. Суд отметил большой опыт работы участников на руководящих должностях в энергоснабжающих компаниях, вменил им знание нормативной базы и практики применения тарифов – как следствие, обязанность понимать незаконность их действий по начислению надбавки к тарифу и возможность взыскания ее потребителями¹⁸.

Директор ООО, «будучи материально ответственным лицом, имея большой опыт работы на руководящих должностях, имея профессиональное образование и подготовку», обязан был принять участие в инвентаризации, на основании которой была выявлена недостача¹⁹.

В деле, фабула которого строится вокруг перевода активов и контрактов в «параллельный бизнес», принадлежащий директору, опыт работы в отрасли, напротив, может косвенно свидетельствовать в пользу добросовестности директора²⁰.

Шестой арбитражный апелляционный суд оценил деятельность ответчика-директора как «профессионального менеджера, управленца с опытом работы в сфере организации и ведения деятельности сетевых розничных магазинов в формате дискаунтер», с этой позиции оценив работу в убыток с инвестированием средств в открытие новых магазинов как следование ранее утвержденному бизнес-плану²¹. Однако суд кассационной инстанции постановление суда апелляционной инстанции отменил, указав, что фактически директор выводила имущество организации²².

Профессиональное образование. В уже проанализированной судебной практике профессиональное образование встречается наряду с опытом работы. Его наличие или отсутствие может влиять на ответственность членов правления кредитной организации: лицам, которые не имеют профессионального образования и работают в правлении не по основному месту работы, нельзя вменить личную проверку заемщиков (и перепроверку заключений подразделений)²³, тогда как лица, имеющие профессиональное (в частности, юридическое) образование, обязаны понимать последствия вхождения в состав органов управления²⁴.

Наличие профильного для отрасли, но не юридического образования (при найме юриста для работы с бизнес-процессами) может служить доказательством невиновности именно директора при причинении убытков административным штрафом, наложенным на юридическое лицо²⁵.

Наличие высшего образования может быть использовано как дополнительное обоснование необходимости соблюдать обычный для той или иной должности стандарт²⁶.

Иные показатели. Специальные навыки (например, в сфере антикризисного управления), управленческое образование (степени MBA/DBA) не нашли отражения в судебной практике. Владение языками, наличие допуска к государственной тайне либо иных специальных прав упоминаются в судебной практике лишь в узком контексте (например, ознакомление с секретными сведениями является основанием для установления любому работнику, в том числе директору, надбавки за работу со сведениями, составляющими государственную тайну).

Тем самым в отдельных случаях российские суды могут отходить от объективного стандарта поведения директора. Однако следует заметить, что наличие специального образования или стажа работы выступает лишь дополнительным аргументом, поскольку в большинстве рассмотренных дел неразумность или недобросовестность совершенного деяния очевидны для любого директора.

3. Стандарты поведения в профессиональной ответственности

Директор несет гражданско-правовую ответственность и выведен из-под материальной ответственности (ст. 277 ТК РФ) ввиду своего статуса «первого лица».

Для понимания особенностей стандарта поведения директора целесообразно рассмотреть иные ситуации, когда сами по себе особенности профессии требуют особого режима гражданско-правовой ответственности (профессиональной ответственности).

Ответственность медицинских работников следует из ст. 98 Федерального закона от 21 ноября 2011 г. № 323-ФЗ «Об основах охраны здоровья граждан в Российской Федерации» (далее – Закон об основах охраны здоровья).

Стандарт ответственности является объективным. В Российской Федерации существуют порядки оказания медицинской помощи, в силу п. 1 ст. 37 Закона об основах охраны здоровья обязательные для применения всеми медицинскими организациями. В соответствии с п/п. 2.1 п. 1 ст. 79 указанного Закона медицинская организация обязана обеспечивать оказание медицинскими работниками медицинской помощи на основе клинических рекомендаций. Последние включают в себя рекомендованные научным сообществом способы диагностики, лечения, профилактики заболевания (состояния) и реабилитации после него. На основе клинических рекомендаций разрабатываются стандарты оказания медицинской помощи.

При судебном споре практически всегда (1236 из 1406 судебных актов апелляционной инстанции и выше в контексте ст. 89 Закона об основах охраны здоровья) назначается судебная экспертиза оказания медицинской помощи на основе упомянутых выше документов, регламентирующих оказание медицинской помощи, и по критериям качества, утвержденным приказом Минздрава России от 10 мая 2017 г. № 203н.

Тем самым отсутствует дифференциация навыков и знаний медицинских работников и установление субъективного стандарта в связи с этим. То же самое можно наблюдать в праве стран Евросоюза, где используются стандарты «общего уровня медицинской науки», «добросовестного среднего врача», «образованного врача»²⁷.

В отношении целого ряда профессий, для которых требуется юридическое образование или по крайней мере юридические знания, также установлена профессиональная ответственность.

Статьи 17 и 18 Основ законодательства Российской Федерации о нотариате (утв. Верховным Советом РФ 11.02.1993 № 4462-1) устанавливают ответственность нотариусов и обязательное страхование ответственности нотариусов, занимающихся частной практикой.

По отношению к нотариусам стандарт ответственности также является объективным. Деятельность нотариусов достаточно неплохо регламентирована, в остальном стандарт восполняется судебной практикой (к примеру, подразумевается, что любой нотариус владеет методами проверки паспортов на недействительность²⁸).

Похожий на ответственность медицинских работников режим установлен для оценщиков. Существует 11 федеральных стандартов оценки, утвержденных в соответствии со ст. 20 Федерального закона от 29 июля 1998 г. № 135-ФЗ «Об оценочной деятельности в Российской Федерации». Стандарты и правила оценочной деятельности также утверждаются саморегулируемой организацией оценщиков. При решении вопроса об ответственности на основании ст. 24.6 того же Закона суды часто (60 из 119 решений арбитражных судов округов в контексте указанной нормы) используют экспертные заключения. Судебная практика строится вокруг соответствия деятельности оценщика стандартам оценки либо заданию на оценку.

Говоря о гражданско-правовой ответственности адвокатов, следует обратить внимание на судебную практику, которая проводит различие между адвокатом по назначению суда и адвокатом по соглашению с доверителем. Суды отмечают, что нарушение, допущенное адвокатом по назначению, не может влечь гражданско-правовую ответственность²⁹, даже при установленной вине адвоката в ходе привлечения к дисциплинарной ответственности отказывают в возможности причинения его неправомерными действиями морального вреда³⁰.

На наш взгляд, само по себе отсутствие договорных отношений между адвокатом и доверителем не исключает возможности причинения вреда действиями адвоката по назначению, хотя стандарт поведения адвоката при оказании бесплатной помощи и может быть ограниченным³¹. Принцип эффективности юридической помощи и обязанность государства ее обеспечить, вмешиваясь при наличии явных недостатков, выработан в практике Европейского суда по правам человека ³² и, по всей вероятности, будет воспринят новыми наднациональными судебными органами (на основе БРИКС, Евразийского союза или иной международной организации) с участием Российской Федерации.

4. Особенности стандарта поведения директора

Говоря о стандарте поведения врачей, адвокатов, оценщиков, мы наблюдаем в разной степени формализованный стандарт. Если врач причиняет вред по неосторожности, судья назначает экспертизу, и такие же врачи сравнивают действия врача с утвержденными клиническими рекомендациями и стандартами оказания медицинской помощи.

Стандарт поведения директора сложнее назвать стандартом. Во-первых, управленческое научное сообщество еще не выработало аналог клинических рекомендаций врачебного сообщества. Существует массив литературы по самым различным вопросам, однако наука управления в большей степени разделена на школы, и «методики лечения» при одном и том же «управленческом диагнозе» могут существенно различаться.

Если и сравнивать управление с медициной, то только с психотерапией. В управлении существует регулярный менеджмент как наиболее «доказательная» из всех школ, но также вполне применимы различные манипулятивные подходы, с одной стороны, и подходы гибкого управления (Agile, SCRUM) – с другой. Невозможно представить себе плацебо-эффект в управлении (то есть воздействие на объект управления, которое на самом деле таковым не является: любое взаимодействие субъекта и объекта управления и есть управление).

Основными видами психотерапии являются когнитивно-поведенческая и гештальт-терапия. Помимо них выделяют еще несколько подходов. Поэтому рекомендации, касающиеся психотерапии, ограничиваются парой абзацев³³. Можно сказать, что психотерапия проводится индивидуально или в небольших группах, включает в себя методики обучения правилам поведения в различных ситуациях, но много ли говорит это о том, как проводить психотерапию?

Во-вторых, для сотен тысяч директоров невозможно выработать единый стандарт. Это можно объяснить следующей параллелью: есть врачи и есть средний медицинский персонал, от которого требуется проведение манипуляций по назначению врача и среднее профессиональное образование. От сотен тысяч директоров ООО нельзя требовать «всем стать врачами». В семейном бизнесе – одни подходы к управлению, в аффилированном с государством – другие, в крупном публичном – третьи.

В-третьих, «контур влияния» врача или юриста относительно шире, чем «контур влияния» директора. Врачебное вмешательство может привести к непредсказуемым последствиям, а орган государственной власти, несмотря на все усилия адвоката, может вынести решение, которое расходится с существующей практикой (или вообще незаконное решение), однако мы гораздо быстрее можем понять причину таких последствий.

Речь о пресловутой «конъюнктуре» бизнеса. Количество данных об экономике огромно, хотя конечно и в принципе поддается подсчету (так что мы можем рано или поздно найти наиболее вероятную причину того или иного события), но не теми вычислительными мощностями, которые находятся в распоряжении обычного директора или обычного судьи арбитражного суда субъекта Российской Федерации. Директор может влиять на свой конкретный бизнес, выстраивать внутри качественную систему управления – но не может влиять на макроэкономические обстоятельства, в которых он находится, и не может влиять на конкурентов, которые постоянно «вбрасывают дополнительные вводные».

Именно распространенность плохо просчитанных «вводных» («черных лебедей», которые на самом деле белые, но ввиду недостатка вычислительных мощностей плохо отрисованные) мешает масштабировать успешные управленческие практики.

В-четвертых, в медицине мы наблюдаем один уровень управления. Врач дает рекомендации пациенту, который, обладая свободной волей, может им следовать или, напротив, навредить здоровью своими действиями. То же самое в практически любых услугах. Однако сколько-нибудь крупный бизнес, возглавляемый директором, обладает несколькими уровнями управления, на которых находятся люди со свободной волей и собственными интересами. Если эти интересы не синтезировать и не выработать, пусть и не самое оптимальное, но не мешающее никому решение, получится аналог «испорченного телефона».

Это объективные ограничения, которые диктуются особенностями управленческой деятельности.

В будущем они могут быть сняты за счет развития производительных сил и распространения практик научного менеджмента, в особенности среди малого и среднего бизнеса. Распространение систем поддержки принятия решений обязывает нас затронуть вопрос: насколько изменится стандарт поведения директора в будущем, когда, во-первых, директор обзаведется требуемыми «вычислительными мощностями», а во-вторых, когда такие же мощности появятся у судей? ³⁴

Вполне естественно предположить, что стандарт поведения директора с распространением систем поддержки принятия решений повысится. Как юриста невозможно представить без справочно-правовой системы, так и директору, в зависимости от масштабов бизнеса, будет вменяться обязанность приобрести систему не ниже определенного класса (как ранее – обеспечить функционирование бухгалтерии, правовую поддержку и пр.), качествами которой будет определяться стандарт поведения. При этом согласимся с В. А. Лаптевым, что перенос ответственности с лица, применяющего систему, на производителя системы (пусть даже обладающей свойствами искусственного интеллекта) невозможен, если только система не создавалась изначально с целью совершения правонарушения³⁵.

При этом аналогичное «электронное правосудие» не должно быть автономным от человека, на что уже указывали, в частности, А. В. Габов и И. А. Хаванова³⁶. Как в шахматах, когда, опираясь на компьютерный анализ, тренер все же ищет «человеческие» ходы, «электронное правосудие» должно учитывать специфику человеческого мышления, в том числе когнитивные искажения, в его обращении с системой поддержки принятия решения.

Развитие искусственного интеллекта – вопрос будущего. Ограничения управленческой деятельности имеют место уже сейчас и по всему миру. Поэтому все проанализированные нами юрисдикции базируются на объективном стандарте поведения директора (это позволяет снизить трансакционные издержки – достаточно изучить закон и судебную практику, чтобы понять статус директора для целей бизнеса), при этом довольно низком (общепринятых управленческих практик, за незнание которых следует привлекать к ответственности, не так много, и почти все они выводятся из здравого смысла). Даже если в законодательстве прямо заложен субъективно-объективный стандарт (как в Великобритании), ситуации, где необходимо применение субъективной составляющей, возникают не так часто.

Нельзя отрицать и то, что интересы крупного бизнеса, либо же бизнеса в динамично развивающейся отрасли могут требовать от директора повышенного уровня знаний и навыков, применения передовых практик управления. Некоторые правовые средства, которые мы предложим в заключении, могут быть применены прямо сейчас с целью установления повышенной субъективной составляющей стандарта поведения директора.

Это уточнение договора между генеральным директором и обществом, исключение ответственности в кризисных ситуациях средствами п. 5 ст. 53.1 ГК РФ, «подталкивание» через судебную практику и акты лучших практик корпоративного управления, перенос проблемы с помощью иного института корпоративного права (раскрытие информации, установление квалификационных требований к директору).

Заключение

Субъективно-объективный стандарт поведения директора фактически принят во всех проанализированных нами юрисдикциях. Даже если законодательство содержит исключительно объективный стандарт, субъективная составляющая содержится в судебной практике.

При этом объективная составляющая стандарта устанавливает довольно низкую планку, а субъективная составляющая применяется в исключительных случаях. Поэтому необходимо «обревизовать инструментарий» корпоративного права с целью уточнения, как можно усилить субъективную составляющую субъективно-объективного стандарта поведения директора в интересах бизнеса, которому требуется особо квалифицированное управление уже сейчас?

Как было отмечено в разд. 1, конкретные отношения директора и общества получают внешнее выражение в договоре с директором, внутренних документах, локальных актах, протоколах органов управления. Суд оценивает материалы дела, из которых должны быть ясны особые ожидания от директора, иначе суд применит более низкий объективный стандарт.

Законодательство предусматривает возможность исключения ответственности за неразумное поведение в непубличном обществе по соглашению (п. 5 ст. 53.1 ГК РФ). Такое соглашение может применяться к ситуациям, когда принятие решения зависит от вышестоящих органов (как это сделано в ПАО «АФК “Система”»³⁷), или к ситуациям, когда от директора требуется риск в целях получения большей прибыли (при неблагоприятной экономической конъюнктуре, агрессивной стратегии выхода на рынок и пр.).

Логично предположить, что если ответственность за неразумное поведение может быть исключена по соглашению корпорации и члена органа управления, то возможно и повышение стандарта на договорном уровне.

В договоре с генеральным директором можно указать:

какую информацию он должен хранить и предъявлять в удобном формате по первому требованию совета директоров (это позволит организовать «капитанский мостик» в терминологии А. Фридмана³⁸, что уже повысит качество планирования);

какие управленческие практики он должен применять. Перед формулированием этого пункта следует дать возможность генеральному директору принять дела в течение достаточно продолжительного времени, чтобы он мог понять доминирующий в компании стиль менеджмента и уточнить содержание этого раздела;

какие изменения в компании он должен провести и в какой срок. Этот раздел может быть сформулирован путем отсылки к принятым в компании программам и планам либо же основан на программе изменений, подготовленной самим генеральным директором;

какие знания и навыки директор обязан поддерживать, а какие – приобрести, на каком уровне и в какой срок. Требуемый уровень знаний и навыков может быть отражен в заверениях, которые могут составлять преамбулу договора.

С помощью положений договора суд легче поймет уровень ожиданий от директора, следовательно, примет решение, учитывающее отношения между конкретным директором и конкретным обществом.

Судебная власть в России в качестве источника «лучших практик» и одновременно де-факто одного из источников права использует постановления Пленума высших судов (теперь – Верховного Суда РФ). Постановление Пленума ВАС РФ от 30 июля 2013 г. № 62 «О некоторых вопросах возмещения убытков лицами, входящими в состав органов юридического лица» во многом получило творческое развитие в судебной практике как высших, так и нижестоящих судов. Через утверждение обзора судебной практики Верховный Суд РФ может более ясно сформулировать объективную составляющую стандарта и подходы к субъективной, донести их не только до судов, но и до самих обществ и директоров.

При этом необходима оценка выработанных судебной практикой подходов. Нельзя признать удачной позицию, ранее сформулированную Верховным Судом РФ в деле А23-6235/2015³⁹. Назначение финансово-экономической экспертизы в делах о привлечении контролирующих должника лиц к субсидиарной ответственности при большом объеме материалов только поможет суду в правильном разрешении дела. Тем более на практике ограничения, выраженные Верховным Судом РФ, обходятся за счет более узких формулировок вопросов, которые ставятся перед экспертами.

Инструментом «подталкивания» обществ и директоров к лучшим практикам также могут выступить акты «мягкого права». Так, Ассоциация независимых директоров приняла Кодекс независимого директора, касающийся внешних членов совета директоров⁴⁰. Из разд. 3 Кодекса ясны основные принципы взаимоотношения директора с компанией. Такой же документ может быть инструментом установления объективного стандарта.

Косвенному повышению субъективной составляющей стандарта поведения директора могут служить и иные институты.

Целесообразно на уровне закона предоставить обществам право предусматривать в уставе квалификационные требования к директорам с целью их предварительного отбора.

При стабилизации уровня санкционного давления возможно снова прибегнуть к развитию раскрытия информации. Во многих юрисдикциях отсутствие жестких обязанностей, связанных с разумностью, компенсируется хорошо разработанной системой раскрытия информации и ответственностью за нарушения в этой сфере⁴¹. Директор вынужден управлять должным образом, если ему сложно сфальсифицировать информацию о результатах своих действий, и повышать требования к директору можно, обязывая его раскрывать больший объем информации на уровне «лучших практик корпоративного управления».

¹ См.: URL: https://www.legislation.gov.uk/ukpga/2006/46/section/174 (дата обращения: 19.10.2023).

² Davies P. L., Worthington S., Micheler E. Gower’s Principles of Modern Company Law. London, 2016. P. 479.

³ См.: URL: https://www.legislation.gov.uk/ukpga/1986/45/contents (дата обращения: 19.10.2023).

⁴ См.: Davies P. L., Worthington S., Micheler E. Op. cit. P. 480; Dine J., Coutsias M. Company Law. Houndmills, 2014. P. 168.

⁵ См.: Riley C. A. The Company Director’s Duty of Care and Skill: The Case for an Onerous but Subjective Standard // Modern Law Review. 1999. Vol. 62. Iss. 5. Pp. 697–724.

⁶ Kershaw D. The Foundations of Anglo-American Corporate Fiduciary Law. Cambridge, 2018. Pp. 280, 281.

⁷ См.: Model Business Corporation Act (2016 Revision). Official Text with Official Comment and Statutory Cross-References. ABA Publishing, 2017. Pp. 179, 180.

⁸ См.: ibid. Pp. 183, 184.

⁹ См.: Bainbridge S. M. Corporate Law. 3^rd ed. StPaul, 2015. P. 133.

¹⁰ Ibid. P. 140.

¹¹ См.: URL: https://delcode.delaware.gov/title8/c001/sc04/ (дата обращения: 19.10.2023).

¹² См.: URL: https://www.gesetze-im-internet.de/englisch_aktg/englisch_aktg.html#p0533 (дата обращения: 19.10.2023).

¹³ См.: Zwinge T. Have Directors’ Duties of Care and Skill Become More Stringent? What has Driven this Development? Is this Development Beneficial? An Analysis of the Duty of Care in the UK in Comparison to the German Duty of Care. 2009. Available at SSRN: https://ssrn.com/abstract=1591590. Pp. 7, 8.

¹⁴ См.: Правовое регулирование ответственности членов органов управления. Анализ мировой практики / Бернард Блэк и др. М., 2010. С. 136.

¹⁵ См.: Gerner-Beuerle C., Paech P., Schuster E. P. Annex to Study on Directors` Duties and Liability. London, 2013. Pp. 82, 93.

¹⁶ См.: Постановление Арбитражного суда Московского округа от 21.08.2019 № Ф05-7718/2017 по делу А40-168723/2015.

Тот же суд в постановлении от 14.10.2022 № Ф05-1042/2015 по делу А40-226/2014 (банкротство АКБ «Инвестбанк», где руководителям было вменено кредитование заемщиков на основании сфальсифицированных документов и недостоверных сведений о финансово-хозяйственной деятельности) указывает, что «имея многолетний опыт работы в кредитных организациях, ответчики должны были осознавать, что суждения, вынесенные структурными подразделениями банка без принятия мер по проверке достоверности предоставленной заемщиками информации, не могут служить основанием для принятия решений об одобрении лимита кредитования». На том же основании «многолетнего опыта работы в кредитных организациях» Арбитражный суд Московского округа вменяет ответчикам знание того, что «формирование большей части активов Банка необеспеченной ссудной задолженностью неизбежно ведет к потере ликвидности Банка и его банкротству» (постановление Арбитражного суда Московского округа от 20.09.2019 № Ф05-14910/2015 по делу А40-85673/2014). Опыт работы лица, привлеченного к ответственности, также отмечается в постановлении Арбитражного суда Московского округа от 10.08.2022 № Ф05-18665/2018 по делу А40-217490/2015.

¹⁷ См.: Постановление Арбитражного суда Уральского округа от 17.07.2023 № Ф09-8478/22 по делу А60-44993/2020.

¹⁸ Интересно, что специальные знания одного из ответчиков суд подтверждал «участием в судебных заседаниях по делам А60-26586/2018 и А60-25468/2018 и представлением интересов должника».

¹⁹ Строго говоря, можно вменить такое знание любому материально ответственному лицу (см.: Постановление Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 11.05.2023 № Ф04-1783/2023 по делу А45-7195/2020).

²⁰ См.: Постановление Арбитражного суда Уральского округа от 04.07.2022 № Ф09-3673/22 по делу А76-16387/2021.

²¹ См.: Постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 19.10.2021 № 06АП-2703/2021, 06АП-1812/2020 по делу А73-4982/2019.

²² См.: Постановление Арбитражного суда Дальневосточного округа от 01.02.2022 № Ф03-6685/2021 по делу А73-4982/2019.

²³ См.: Постановление Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 29.10.2021 № Ф04-4058/2016 по делу А03- 20515/2015. Противоположное решение см.: Постановление Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 22.07.2022 № Ф04-6984/2020 по делу А27-15174/2019 (здесь член правления банка является также его главным бухгалтером).

²⁴ См.: Постановление Арбитражного суда Московского округа от 04.05.2021 № Ф05-4944/2019 по делу А40-202708/2015.

²⁵ См.: Постановление Арбитражного суда Уральского округа от 22.10.2021 № Ф09-7513/21 по делу А50-32275/2020.

²⁶ См.: Постановление Арбитражного суда Московского округа от 22.04.2019 № Ф05-15970/2017 по делу А40-93748/2016.

²⁷ Кратенко М. В., Мороз В. П. Проблемы доказывания в медицинских спорах: сравнительный анализ права России, Беларуси и стран Евросоюза // Вестник Пермского ун-та. Юридические науки. 2021. Вып. 54. С. 766–789.

²⁸ См.: Определение Первого кассационного суда общей юрисдикции от 30.03.2022 по делу № 88-7573/2022, Определение Второго кассационного суда общей юрисдикции от 15.03.2022 по делу № 88-3204/2022, Определение Четвертого кассационного суда общей юрисдикции от 25.01.2023 по делу № 88-36722/2022.

²⁹ См.: Определение Первого кассационного суда общей юрисдикции от 25.06.2020 № 88-9601/2020.

³⁰ См.: Определение Третьего кассационного суда общей юрисдикции от 02.12.2019 № 88-1182/2019.

³¹ Федеральная палата адвокатов 20.04.2023 г. приняла Стандарт оказания адвокатом бесплатной юридической помощи в рамках государственной системы бесплатной юридической помощи (см.: URL: https://fparf.ru/documents/fpa-rf/documents-of-the-congress/standart-okazaniya-advokatom-besplatnoy-yuridicheskoy-pomoshchi-v-ramkakh-gosudarstvennoy-sistemy-be/ (дата обращения: 19.10.2023), в котором действия адвоката по существу регламентируются п. 6–8. К случаям осуществления защиты по назначению в уголовном процессе применим Стандарт осуществления адвокатом защиты в уголовном судопроизводстве (принят VIII Всероссийским съездом адвокатов 20.04.2017 г.) (см.: URL: https://fparf.ru/documents/fparf/documents-of-the-congress/standard-implementation-of-a-defence-counsel-in-criminal-proceedings/ (дата обращения: 19.10.2023)).

³² См.: Шереметова Г. С. Право на бесплатную юридическую помощь в гражданском процессе. М., 2015. С. 58, 59.

³³ См.: Клинические рекомендации «Генерализованное тревожное расстройство» (утв. Минздравом России). URL: https://cr.minzdrav.gov.ru/recomend/457_2 (дата обращения: 19.10.2023).

³⁴ По оценке В. А. Лаптева, уже в среднесрочной перспективе (5–10 лет) искусственный интеллект может стать «судьей-компаньоном, в том числе по оценке ряда доказательств» (см.: URL: https://pravo.ru/opinion/232129/ (дата обращения: 19.10.2023).

³⁵ См.: Лаптев В. А. Понятие искусственного интеллекта и юридическая ответственность за его работу // Право. Журнал ВШЭ. 2019. № 2. С. 95.

³⁶ См.: Габов А. В., Хаванова И. А. Эволюция роботов и право XXI века // Вестник Томского гос. ун-та. 2018. № 435. С. 226.

³⁷ Пункт 5.3. положения о президенте ОАО «АФК “Система”», утв. 30.06.2006 г. (см.: URL: https://sistema.ru/upload/iblock/452/452ef51c65cb586d4fb42a975097925f.pdf (дата обращения: 05.12.2023).

³⁸ См.: Фридман А. Вы или хаос. Профессиональное планирование для регулярного менеджмента. М., 2015. С. 398–426.

³⁹ См.: Определение Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда РФ от 28.09.2020 № 310-ЭС20-7837 по делу А23-6235/2015.

⁴⁰ См.: URL: https://nand.ru/and/independent-director-code/ (дата обращения: 05.12.2023).

⁴¹ См.: The Anatomy of Corporate Law: A Comparative and Functional Approach / J. Armour, L. Enriques et al. Oxford, 2017. P. 69.

Sobre autores

Igor Kosyakin

Autor responsável pela correspondência
Email: ikos5@mail.ru

PhD in Law, Deputy General Director of Business Development and Legal Issues

Bibliografia

Arquivos suplementares